Dok.Id 83078 Postadress Box 193 901 05 Umeå Besöksadress Nygatan 45 (Tingshuset) Telefon Telefax 090-17 74 00 090-13 75 88 E-post: forvaltningsratteniumea@dom.se www.forvaltningsratteniumea.domstol.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-12:00 13:00-16:00 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I UMEÅ 2018-06-14 Mål nr 347-18 Sida 1 (9) SÖKANDE- -- Bemannia AB, 556626-8347 Sveavägen 155 113 46 Stockholm Ombud: Advokat Pontus Meilink Advokatbyrån Pontus Meilink Serenadvägen 1 A 131 53 Nacka MOTPART Umeå kornmun 901 84 Umeå SAKEN KONKURREN� 2018 -OG- 1 5 Avd Dnr KSnr Meddelad i Umeå Överprövning enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling - LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning. Aktbll FÖRVALTNINGSRÄTTEN I UMEÅ Sida 2 DOM 347-18 BAKGRUND OCH YRKANDEN Umeå kommun (Kommunen) har infordrat anbud avseende Bemannings­ tjänster till förskola och skola (dnr 17050). Vid upphandlingen används öppet förfarande och utvärderingsformen bästa förhållande mellan pris och kvalitet. Bemannia AB (Bemannia) yrkar i förvaltningsrätten att upphandlingen ska göras om. Kommunens inställning är i första hand att ansökan ska avvisas och i andra hand att ansökan ska avslås. PARTERNAS ANFÖRANDEN Bemannia anför bl.a. följande. Upphandlingen utvärderades på så sätt att vissa beskrivningar (beställningar, leveranskvalitet, dialog och uppföljning samt huruvida anbudsgivaren är ett auktoriserat bemanningsföretag) skulle poängsättas. Priset var redan bestämt av Kommunen. Redan denna typ av utvärderingsmodell öppnar upp för skönsmässiga bedömningar. Att göra en s.k. samlad bedömning av ett antal beskrivningar medför stor risk för att ovidkommande hänsyn tas samt att den upphandlande myndigheten i efterhand bestämmer vilka kriterier som ska tillmätas mer vikt än andra. Av upphandlingsdokumenten framgår inte vilka kriterier eller vilka omständigheter som Kommunen fäster vikt vid och därmed kommer att poängsätta högre. Under tiden för frågor och svar ställ­ des flera frågor om dessa oklarheter men Kommunen kunde inte ge svar avseende vilka mål eller kriterier som var viktiga för Kommunen och som skulle ge mervärde. Upphandlingen ska därför göras om. Av utvärderingsprotokollet kan antas att Kommunen ansåg att det var av stort mervärde att det fanns ett s.k. webbaserat system i vilket kunden kunde Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 347-18 IUMEÅ följa uppdraget/avropet. Bemannia uppfattar Kommunens fråga om webba­ serat system som ett system som uppdateras i realtid där kunden kan se av­ ropets olika status, likt postens paketspårning. Bemannia kan på goda grunder anta att det egenutvecklade program som Pedagogpoolen och Lärarjouren har inte är integrerat i Intelliplan där själva bemanningsprocessen hanteras. Kommunen har alltså satt högre poäng för en funktion som på ytan verkar vara det som efterfrågas men med insikt om hur systemet fungerar så uppfyller det inte det som Kommunen egentligen efterfrågar. Kravet/utvärderingskriteriet webbaserat system är alldeles för vagt och opreciserat för att kunna ge det utslag som det gjorde i denna upp­ handling, dvs. helt avgörande. Om det hade varit klart och tydligt att ett s.k. webbaserat system var så viktigt såsom det numera framgår hade Bemannia kunnat ta fram ett sådant precis på samma sätt som det vinnande anbudet eftersom det systemet endast presenterar databasfakta från ett annat affärs­ system i ett webbgränssnitt. På grund av denna otydlighet har Bemannia lidit skada. Upphandlingen ska därför göras om. Vidare har Kommunen tillåtit tre bolag inom samma koncern att lämna identiska anbud i en upphandling som det på förhand kunde bedömas vara sannolikt att det kommer att behövas lottning för att skilja anbuden åt. Ge­ nom detta förfarande har man tillåtit en anbudsgivare att få en stor fördel eftersom de erhåller tre "lotter" i upphandlingen. Kommunen har därför inte beaktat en sund konkurrens i denna upphandling. Även på denna grund ska upphandlingen göras om. Kommunen anför bl.a. följande. Bemannia har inte lidit eller riskerat att lida skada i någon del av upphand­ lingsprocessen varför förvaltningsrätten har att avvisa ansökan. Sida4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 347-18 Bakgrund Upphandlingen har genomförts som en kvalitetsupphandling med ett på för­ hand bestämt pris. Upphandlingen var indelad i tre olika grupper; Beman­ ning förskola, Bemanning åk F-6/Fritidshem samt Bemanning åk 7-9 och gymnasiet. Anbudsgivarna kunde lämna anbud i samtliga grupper och nå­ gon begränsning av hur många grupper som en anbudsgivare kunde vinna fanns inte angivet i förutsättningarna för upphandlingen. Anbudsgivarna skulle i anbuden beskriva hur företaget arbetar avseende vissa, i upphand­ lingsdokumenten, givna bedömningskriterier, dvs. anbudsgivarnas arbets­ sätt. Bedömningen av beskrivningarna skedde därefter utifrån hur väl anbudsgi­ varens arbetssätt ansågs uppfylla de målbeskrivningar som angavs för re­ spektive kriterium. För att erhålla full poäng krävdes således att anbudsgiva­ rens arbetssätt till fullo bedömdes uppfylla Kommunens mål samt att be­ skrivningarna visade på ett tydligt, strukturerat och detaljerat arbetsätt med mycket stor relevans för det som efterfrågades. Kommunen har i upphandlingsdokumenten samt i förtydliganden i Frågor och svar angett hur utvärderingen och bedömningen av de inkomna anbuden skulle genomföras och vad som krävdes för att få full poäng. För de anbud där arbetssättet bedömdes innehålla ett antal brister i förhållande till målbe­ skrivningarna och som därmed inte erhöll full poäng i bedömningen angavs skälen för detta i anbudssammanställningen som bifogades tilldelningsbe­ slutet. Utvärdering Vad gäller bedömningskriteriet Beställningar påstår Bemannia felaktigt att förekomsten av ett webbaserat system, i vilket Kommunen kan följa upp­ draget/avropet, varit utslagsgivande vid utvärderingen. Som anförts ovan skedde en sammantagen bedömning utifrån hur väl anbudsgivarens arbets- I UMEÅ Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 347-18 IUMEÅ sätt uppfyller det angivna målet och något krav på att anbudsgivama skulle ha ett webbaserat system för att uppnå full poäng har inte ställts i upphand­ lingsdokumenten. Att Kommunen anser att ett bokningssystem via webb­ tjänst eller annat elektroniskt planeringsverktyg kan vara ett effektivt sätt att hantera beställningar framgår av kriteriet där Kommunen i sista punkten har ställt frågan om anbudsgivama hade ett bokningssystem via webbtjänst eller annat elektroniskt planeringsverktyg med möjlighet för köparen att lägga beställningar, få statusuppdateringar, möjlighet att följa upp beställningar etc. och uppmanat anbudsgivama att kortfattat beskriva systemets funktion­ er. En anbudsgivare har dock kunnat uppnå samma poäng trots avsaknad av ett webbaserat system om denne, i sitt anbud, har presenterat en lös­ ning/arbetssätt som bedöms uppfylla målet. Kommunens samlade bedömning var att Bemannias arbetssätt innehöll ett antal brister som bedömdes påverka effektiviteten vid beställningsförfaran­ det. Kommunens målbeskrivning uppfylldes därmed inte till fullo och Be­ mannia tilldelades därför två av tre poäng för detta utvärderingskriterium. Då bedömningen skedde utifrån anbudsgivamas beskrivning av det arbets­ sätt som anbudsgivaren arbetar efter kopplat till de angivna målen ställer sig Kommunen frågande till Bemannias påstående att anbudsgivama inte har kunnat lämna sitt bästa anbud. Samtliga anbudsgivare har haft samma möj­ lighet att i sitt anbud erbjuda så hög kvalitet som möjligt för att säkerställa att Kommunens målbeskrivningar blir uppfyllda. I upphandlingen angavs tre bedömningskriterier. Vid bedömningen erhöll Bemannias anbud full poäng på ett av kriterierna och två poäng på de öv­ riga. De anbudsgivare som blev föremål för lottning hade full poäng på samtliga bedömningspunkter. Detta innebär att även om bedömningskrite­ riet avseende beställningar undantas från utvärderingen så hade Bemannias FÖRVALTNINGSRÄTTEN IUMEÅ Sida6 DOM 347-18 anbud ändå inte varit aktuellt för lottning. Någon skada eller risk för skada föreligger därmed inte. Identiska anbud I upphandlingen har inkommit tre identiska anbud som har lämnats från tre olika juridiska personer som ingår i samma koncern. Kommunen har inte i förutsättningarna för upphandlingen och anbudsinlämning angett någon be­ gränsning i hur många anbud som anbudsgivare från samma koncern får lämna eller hur många parallella anbud som får lämnas från en och samma juridiska person. Samtliga anbudsgivare hade således samma möjligheter att lämna fler än ett anbud för att öka sina chanser vid en eventuell lottning. Av Upphandlingsföreskrifterna framgår vidare att om flera anbudsgivare skulle få lika jämförelsetal efter utvärderingen skulle tilldelningen av avta­ len ske genom ett lottningsförfarande. Förutsättningarna var givna och samt­ liga anbudsgivare behandlades på ett likvärdigt sätt. Vidare har det i två av de tre grupperna som anbud kunde lämnas på varit en annan leverantör med vid lottningsförfarandet. Även om rätten skulle anse att Kommunen felaktigt tillåtit identiska anbud skulle den fjärde anbudsgi­ varen vunnit utan lottning vilket innebär att Bemannia i vart fall inte lidit eller riskerat att lida skada för dessa två grupper. TILLÄMPLIGA BESTÄMMELSER Upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Upphandlingar ska vidare genomföras i enlighet med principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet. (4 kap. 1 § LOU) Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i4 kap. 1 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 347-18 IUMEÅ har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. (20 kap. 6 § LOU) SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Inledningsvis finner förvaltningsrätten inte hinder mot att pröva ansökan i sak, detta då Bemannia är att betrakta som en leverantör i LOU:s mening och då bolaget anser sig ha lidit eller kunnat komma att lida skada till följd av åberopade felaktigheter i upphandlingen, jfr 20 kap. 4 § LOU. Förvalt­ ningsrätten har därför att pröva målet i sak. Bemannia menar bl.a. att upphandlingsdokumenten varit otydliga beträf­ fande vad som avsetts värderas. Hur anbuden ska utvärderas regleras i upp­ handlingsdokumentens Upphandlingsföreskrifter; 4.0 UTVÄ°RDERING Utvärdering sker enligt bästa förhållande mellan pris och kvalitet. Priset är angivet och utvärdering sker enbart av kvalitet. Ert anbud resulterar efter utvärdering i ett jämförelsetal. Den anbudsgivare som erhåller det lägsta jämförelsetalet i respektive grupp antas som leve­ rantör. Jämförelsetalet kan bli lägre än noll i den här modellen. Om fler anbudsgivare får lika jäm­ förelsetal kommer tilldelning av avtal att ske genom lottning. 4.1 UTVÄ°RDERINGSKRITERIER Anbuden kommer att utvärderas på följande kvalitetsparametrar/kriterier: - Anbudsgivarens arbetssätt för utbokning av personal (beställningar) - Anbudsgivarens rekryteringsprocess och avvikelsehantering (leveranskvalitet) - Anbudsgivarens kunddialog och resultatredovisning (dialog och uppföljning) -Om anbudsgivaren är ett auktoriserat bemanningsbolag (JA/NEJ) Samma utvärderingskriterier tillämpas i varje grupp (Förskola, åk F-6/Fritids�em, åk 7- 9/Gymnasiet), dessa framgår av bilaga utvärderingsmodell. Varje grupp utvärderas för sig. Den angivna bilagan Utvärderingsmodell bifogas som bilaga 1 till domen. Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 347-18 I UMEÅ Förvaltningsrätten noterar att bedömningen av de aktuella utvärderingskrite­ riema grundar sig på anbudsgivamas beskrivningar av hur man i olika delar avser att utföra tjänsten. Vid tjänsteupphandlingar kan det, beroende på uppdragets art, vara godtagbart med den typen av bedömningsgrunder, även om det kan vara svårt att i förväg ange exakt hur de kommer att värderas. Med hänsyn till det aktuella uppdragets art, bemanningstjänster till skola och förskola, finner förvaltningsrätten inte hinder i sig mot att använda den typen av utvärderingskriterier. Det hade i och för sig varit önskvärt med tydligare information avseende poängsättningen. Med hänsyn till vad som framgår av upphandlingsdokumentens Utvärde­ ringsmodell och av dokumentet Frågor och svar anser förvaltningsrätten att upphandlingsdokumenten är tillräckligt tydligt utformade för att en leveran­ tör i branschen på grundval av detta ska kunna avgöra vad som kommer att tillmätas betydelse i upphandlingen. Bemannia ifrågasätter särskilt utformningen av utvärderingskriteriet Be­ ställningar och menar att vad som angetts i upphandlingsdokumenten avse­ ende webbsystem varit alldeles för vagt för att vara avgörande vid utvärde­ ringen. Förvaltningsrätten noterar att avsaknad av webbsystem haft bety­ delse vid utvärderingen av Bemannias anbud, även om det inte utgjort det enda skälet för att inte ge anbudet högsta poäng avseende kriteriet ifråga. Det har inte heller i övrigt framkommit att webbsystem varit avgörande vid utvärderingen av anbuden. Därutöver anser förvaltningsrätten att vad som angetts om webbsystem i upphandlingsdokumenten inte kan anses vara otydligt utformat. Sammantaget finner inte förvaltningsrätten anledning att göra någon annan bedömning avseende detta kriterium, utan förvaltningsrät­ ten anser att vad som anges i upphandlingsdokumenten och dokumentet Frågor och svar måste anses ge tillräcklig vägledning för att en leverantör i branschen ska kunna utforma ett konkurrenskraftigt anbud även utifrån detta kriterium. FÖRVALTNINGSRÄTTEN IUMEÅ DOM Sida 9 347-18 Bemannia menar vidare att det förelegat osund konkurrens i upphandlingen genom att Kommunen tillåtit tre företag inom samma koncern att lämna identiska anbud. Det strider dock inte mot någon gemenskapsrättslig princip eller mot någon bestämmelse i LOU att godta anbud från olika juridiska personer tillhörande samma koncern. På grund av det anförda, och då inte heller vad som i övrigt anförts av Be­ mannia medför att förfarandet vid upphandlingen kan anses strida mot nå­ gon bestämmelse i LOU eller mot någon av de gemenskapsrättsliga princi­ perna, ska ansökan avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 2 (DV 3109/1C LOU) olin Persson Munther Tf. rådman Målet har föredragits av Christina Röckner. UMEÅ l(OMMUN Utvärderingsmodell Bemanningstjänster till förskola och skola (17050) Umeå kommun Utvärderin� Bästa förhallandet mellan pris och kvalitet Delat anbud Diarie 17050 Namn FÖRVALTNINGSRÄTTrn Bemanningstjänster till förskola 1>cl:Mkola Detta dokument är en kopia på upphandlingens elektroniska utvärderingsformulär. :�N�:- ;0;���2-22 Utvärderingsformuläret ska besvaras elektroniskt genom att du klickar på knappen Lärr 'l�-m�b� som du finner till vänster i annonsen eller inbiudan oå www.e-avrop.com. Att lämna anbud När du lämnar pris ska det ske för (1) enhet av angiven sort. Totalpris beräknas automatiskt som pris gånger antal. Pris anges endast med siffror utan mellanslag eller valuta. För vissa poster finns ett jämförelsetal angivet. Dessa poster är inte obligatoriska. Om inget pris anges för en sådan post används jämförelsetalet vid utvärdering. För att kunna lämna in anbudet måste minst en grupp vara fullständigt ifylld. Grupper som du inte avser att delta i ska lämnas helt tomma (blankt). Om någon grupp är delvis men inte fullständigt ifylld är anbudet inte giltigt och kan inte lämnas in. Utvärderingsmetoden bygger på monetär utvärdering med prissatt kvalitet. Ert anbud resulterar i ett jämförelsetal. Hur mycket jämförelsetalet påverkas vid olika utvärderingar står beskrivet för varje utvärdering i detta dokument. Anbudet med lägst jämförelsetal är bäst. 1.0 Grupp 1: Bemanning förskola För att lämna anbud i grupp 1: Bemanning förskola ska anbudsgivaren bifoga tre beskrivningar enligt 1.0.1- 1.0.3 nedan. 1.0.1 Krav på bilaga Vid inlämning ska [ Beställningar förskola ] bifogas anbudet. Filen bifogas i steg två av tre (2/3) av denna inlämning. Bilagan ska innehålla beskrivning utifrån vad som efterfrågas i bedömning 1.0.4 1.0.2 Krav på bilaga Vid inlämning ska [ Leveranskvalitet förskola ] bifogas anbudet. Filen bifogas i steg två av tre (2/3) av denna inlämning. Bilagan ska innehålla beskrivning utifrån vad som efterfrågas i bedömning 1.0.5 1.0.3 Krav på bilaga Vid inlämning ska [ Dialog och uppföljning förskola ] bifogas anbudet. Filen bifogas i steg två av tre (2/3) av denna inlämning. Bilagan ska innehålla beskrivning utifrån vad som efterfrågas i bedömning 1.0.6 1.0.4 Bedömning 100830: 2018-01-1013:49 1/12 UMEÅ l