13.APR.201014:48 L·w,n"77Ell " " rcon AIlS:i.A: , li , G0-rn �.G DOM 2010-04-13 Meddelad i Göteborg N- 127 s. 2/10 Sida 1 (8) '0 6611-10 E, 6662-10 E, , FÖRVALTNlNGSRÄTTEN Mål nr \ , I I GÖTEBORG Avdelning L 6663-10 E, 6664-10 E Enhet 1;2 2010 -04- 1 3 Dok.Id2465 :Postadress Box 53197 400 l5 Göteborg Besöksadress Sten Sturegatan 14 Telefon ielefa.'l'. 031 - 732 70 00 031 - 711 78 59 E-post: forvaltningsrattenigoteborg@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 09:00•lS;00 SÖKANDE Ahlsell Sverige AB, 556012-9206 Liljeholrnsvägen 30 117 98 Stockholm Ombud: Erika Togö Tenders Sverige AB Nygatan34 582 19 Linköping MOTPARTER 1. Falkenbergs kommun 311 80 Falkenberg 2. Falkenbergs Bostads AB 311 80 Falkenberg 3. Vatten och Miljö i Väst AB BoxllO 31122 Falkenberg 4. Falkenberg Energi AB 311 80 Falkenberg Ombud för 2 - 4: Rolf Landholm Falkenbergs kommun 311 80 Falkenberg SAKEN Ansökan om överprovning enligt lagen (2007:1091) om offentligupphand­ ling (LOU) DOMSLUT Förvaltningsrätten beslutar att upphandlingen inte f'ar avslutas fönän rättel­ se skett på så sätt att Bröderna Wijklund s Järnhandel AB:s anbud inte ska delta i utvfu'deringen. Därmed upphör de interimistiska besluten den 14 och den 20 januari 2010 att gälla. 13. APR. 2010 14:46 LÄNSRÄTTEN GöTEBORG FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG Avdelning 1 BAKGRUND N�. 1276 Sida2 6611-10 E, 6662"10 Ei 6663�10 E, 6664-10 E '•• ·� '.lJ 11110 Falkenbergs kommun, Falkenbergs Bostads ABi Vatten och Miljö i Väst AB och Falkenberg Energi AB har genomfört en upphandling av järnhan" delsvaror. I tilldelningsbeslut den 4 januari 2010 meddelades att Bröderna Wijklunds Jänihandel AB (Wijklunds) tilldelats uppdraget. Länsrätten i Hallands län beslutade den 14 och den 20 januari 2010 att upphandlingen inte fick avslutas innan något annat hade beslutats. YRKAND:EN M.M. Ahlsell Sverige AB (Ahlsell) yrkar att förvaltnings.rätten beslutar om rät­ telse på så sätt att anbudet från Wijklunds inte anses kvalificerat för utvär­ dering. Ahlsell anför bl.a, följande. Falkenbergs kommunpublicerade den 20 oktober 2009 förfrågningsunderlag i den aktuella upphandlingen, I för­ frågoingsunderlaget angavs att rabatt eller påslag ska lämnas i kolumn Q "Rabatt/påslag'). I bilaga 6 fanns 15 varogrupper angivna, för vilka kom­ munen efterfrågade en rabattsats. Av instruktionerna i bilaga 6 framgår att endast en rabattsats kan förekomma inom en huvudgrupp. Ahlsells datori­ serade rabattsystem innehåller avsevärt fler :r:abattgrupper än 15) vilket in­ nebar ett problem vid rabattsättningen av kommunens 15 grupper. Ahlsell ställde därför en fråga angående rabattsättningen och huruvida det var möj­ ligt att sätta olika rabattsatser för undergrupper i de 15 huvudgrupperna eller att helt enkelt bifoga sitt vanliga rabattbrev. Kommunen svarade att endast en rabattsats fick anges på respektive varugrupp/järnhandelsområde. Ahlsell valde att ändå lämna anbud, trots att kravet på endast 15 rabatt­ grupper var svårt att uppfylla. Av förfrågningsundedag och publicerat för­ tydligande framgår alltså med all önskvärd tydlighet att endast en rabattsats får anges för respektive varugrupp. I förfrågningsunderlaget angavs även att uppenbara felskrivningar, felräkningar eller något annat uppenbart fel i 13.APR.2010 14:48 H1276 S. 4/10 Sida3 6611-10 E, 6662-10 E, 6663�10 E1 6664-10 E FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning 1 DOM anbudet får rättas. Den upphandlande myndigheten får också för att göra nollställning möjligt begära att anbudet förtydligas om det kan ske utan risk för särbehandling eller konkurrensbegränsning. Av tilldelningsbeslut framgår att kommunen har tilldelat Wijklunds avtalet. När Ahlsell bad att få se Wijklunds anbud visade det sig att de i sitt anbud har angett olika rabattsatser i en och samma varugrupp. Kommunen har därefter gett Wijk" lunds möjlighet att komplettera sitt anbud med nya rabattsatser. Kammar­ rätten i Stockholm har i sitt mål 3973-04 sammanfattat möjligheten till komplettering av anbud på följande sätt. En av de grundläggande princi­ perna för upphandling är transparens. Principen innebär bl.a. att forfråg­ ningsunderlag ska utformas så tydligt att leverantörerna vet vad den upp­ handlande enheten efterfrågar. Om den upphandlande enheten skulle bortse från att en anbudsgivare inte uppfyller ett eller flera skall-krav och ändå utvärderar dennes anbud skulle enheten gentemot anbudsgivare som. upp­ fyller skall-kraven bryta. mot en annan av de grundläggande principerna för upphandling nämligen likabehandlingsprincipen. Av rättspraxis framgår att möjligheten för upphandlande enhet att begära att en anbudsgivare rät­ tar/kompletterar ett anbud som inte uppfyller de kvalificeringskrav som uppställts i förfrågningsunderlaget är starkt begränsad. I mål 1396-01 kon­ staterar Kammarrätten i Sundsvall att en upphandlande enhet fär medge att en anbudsgivare rättar en uppenbar felskrivning eller felräkning eller något annat uppenbart fel i anbudet, Enheten får också medge att ett anbud för­ tydligas och kompletteras om det kan ske utan risk för särbehandling eller konkurrensbegränsning. Kammarrätten i Stockholm har även i mål 5226�07 uttalat att "ett förtydligande eller en annan komplettering får där­ för inte leda till att annat än marginella sakuppgifter tillförS ett anbud''. Den komplettering som Wijklunds har tillåtits att göra strider mot LOU och gällande rättspraxis av foljande skäl. Skall�kravet i förfrågningsunder­ laget har varit tydligt formulerat samt ytterligare tydliggjort i ett förtyd­ ligande publicerat under anbudstiden. Att Wijldunds ändå gav olika rabatt­ satser inom en och samma huvudgrupp kan inte anses vara en sådan up- 11 1pc "0'(' •4,4n LÄNSRÄTTEN I GÖTEBORG ,.,,A�..Lv1 ,; MR. 1276 S. 5/1Q Sida4 661 1-10 E� 6662-10 E, 6663-10 E, 6664-10 E penbar felskrivning� felräkning eller annat uppenbart fel i anbudet sont får rättas. Förfrågningsunde:daget kunde inte varit tydligare angående skall­ kravet att endast en rabattsats skulle anges för varje huvudgrupp , Anbud som inte uppfyller skall-krav får inte kvalificeras för utvärdering. Komplet­ teringen innebär att Wijklunds fått revidera i anbudet angivna prisvillkor vilket innebär att förtydligandet av anbudet har lett till särbehandling och konkurrensbegränsning. Wijklunds har särbehandlats i och med att de efter anbudstiden har gått ut tillåtits att ge in helt nya uppgifter. Dessa uppgifter påverkar väsentligt anbudets ekonomiska villkor då vissa av rabatterna i det ursprungliga anbudet angavs som N (Netto = 0 % rabatt) och dessa rabatter i Wijklunds komplettering i stället anges som upp till 40 % rabatt. Kommunen har vid kontakt invänt att kommunen även begärt komplette­ ringfrånAhlsell.Ahlsellvilldockpåpekaattbedömningenavdessatvå kompletteringars överensstämmelse med LOU inte är avhängiga av var­ andra. Varje komplettering måste bedömas för sig och bolagets komplette­ ring gäller endast ett förtydligande av en otydlighet i anbudet gällande le­ veranstid. Det är alltså ett f'örtydligande av uppgifter som hmör sig till utvärderingsfasen och som inte gäller ett kvalificeringskrav, så kallat skall­ lcrav. Den komplettering som kommunen begärde av Ahlsell måste således anses vara en godkänd rättelse av en otydlig beskrivning i anbudet och kan inte anses vara särbehandlande och konkurrensbeg;täosande. Genom kom­ munens åsidosättande av LOU har Ahlsell lidit skada då de vid en korrekt utförd upphandling hade erhållit kontrakt. Ahlsell har offererat ett ekono­ miskt fördelaktigt anbud och är den enda anbudsgivare som lämnat in ett kvalificerat anbud, alltså ett anbud om uppfyller samtliga skall-krav. Den skada som kan åsamkas kommunen på grund av en prövning i förvalt­ ningsrätten är inte större än den skada som drabbat Ahlsell. Falkenbergs kommun (kommunen) som genom fullmakt företräder Fal­ kenbergsBostadsABi VattenochMiljöiVästABochFalkenbergEnergi AB anser att Ahlsells ansökan om överprövning ska avslås och anför bl.a. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG Avdelning 1 13. APR.2010 14:49 LÄNSRÄTTEN . Gö-EBORG N�.1276 S. 6/10 Sida 5 6611-10E,6662-10Ei 6663-10 E) 6664-10 E FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning 1 DOM följande. Det aktuella förtydligandet/kompletteiingen av Wijklunds har skettutanriskförvarkensärbehandlingellerkonkurrensbegränsning. Skall-kravet har framgått tydligt i anbudsförfrågan samt komplettering den 20 november 2 009. Att Wijklunds medvetet skulle ha diskvalificerat sig genom att ange olika rabatt.satser förefaller inte särskilt sannolikt. Kommu­ nen har betraktat detta som en uppenbar felskrivning. Wijklunds har efter anmodan förtydligat sitt anbud genom att rätta till det uppenbara felet utan reservation eller invändning. Risk för särbehandling genom att andra an­ budsgivareskullehaavståttfrånattlämnaanbudbar.inteuppstått,Påstå� endet saknar helt :relevans eftersom skall-kraven inte bar ändrats. Ahlsell harintepånågotsättvisathurdettaskullekunnavaraaktuellt.Wijklunds har uppfyllt samtliga skalUcrav inklusive kravet om en rabattsats per varu­ grupp.EndiskvalificeringavanbudfrånWijklundspådessagrunderskul� leemellertidstridamotproportionalitetsprincipenochdärmedLOU. Ahlsell anför därefter bta. följande. Bristen angående skall-kravet i Wijklunds anbud kan inte ses som en uppenbar felskrivning. Skall-kravet var tydligt uttryckt, dels i förfrågningsunde:rlaget och dels i Fxågor & svar som publicerades i god tidinnansistaanbudsdag. En normal anbudsgivare kan inte med ett så tyd ligt förfrågningsunderlag kunna anses göra ett så­ dant fel i förhållande till ett skalH.crav. Det fel som finns i anbudet måste d ä r fö r a n s e s v ar a e t t m e d v e t e t fel . W ij kl un d s h ar i s i t t an b u d s k r i v i t fe l p å tvåställen,delsibilaganförrabattsatser,delsiprisbilagan.Feletkandär­ med inte vara en uppenbar felskrivning. Den komplettering som Wijklunds har tillåtits göra har rättat felet i rabattbilagan m en torde betyda att ovan­ stående krav att varje enskild artikel ska v ara koppla d till deo. rabattgrupp till vilken artikeln tillhör fortfarande inte är uppfyllt. Denna brist kan inte hellerrättastillutanattprisernaianbudetändrasdåfleraaV'Wijklunds rabattsatser i bilaga 6 har ändrats och höjts. Ahlsell anser att Wijklunds på grund av de svårigheter som alla anbudsgivare hade med att göra om sina rabattsatsersåattdeskullestämmaöverensmedkommunensvaru.grupper, 13.APR.2010 14:50 rt1276 s.7/10 Sida 6 6611-10 E, 6662-10 E, 6663-10 E, 6664-10 E FÖRVALTNINGSRÅTTEN I GÖTEBORG Avdelning I DOM valde att göra ett medvetet fel i sitt anbud. Om detta förfarande tillåts inne­ bär det att ett anbud som inte uppfyller ett skall-krav godkänns. Vidare innebär det att andra anbudsgivare, som kan ha avstått fi:ån att lämna an­ bud, hade kunnat lämna anbud och sedan fä.justera sina. felaktiga rabatter i efterhand. Den komplettering som Wijklunds tillåtits gö:ra är en otillåten komplettering och kommunen ska åläggas att rätta upphandlingen på så sätt att Wijklunds anbud inte kvalificeras för utvärdering. DOMSKÄL Tillämpliga bestämmelser Av 1 kap. 9 § LOU framgår bl.a. följande. Upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomf6ra upphandlingar på ett öppet sätt Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas , Av 9 kap. 8 § LOU framgår bl.a följande. En upphandlande myndighet får tillåta att en anbudssökande eller anbudsgivare rättar en uppenbar felskriv­ ning eller felräkning eller något annat uppenbart fel i anbudsansökan eller anbudet. Myndigheten f'ar begära att en anbudsansökan eller ett anbud för� tydligas eller kompletteras om det kan ske utan risk för särbehandling eller konkurrensbegränsning. Myndigheten fär också begära att en leverantör förtydligar eller kompletterar handlingar som getts in och som avses i 10 och 11 kap. Av 16 kap. 2 § LOU framgår bl.a. följande. Om den upphandlande myn­ digheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller nå­ gon annan bestämmelse i denna lag och detta. har medfi)rt att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. LÄNSRÄTTEN I GÖTEBORG FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG Avdelning 1 Utredningen MR. 1276 S. 8/1◊ Sida 7 661 1-10 E, 6662-10 E, 6663"1 0 E, 6664-10 E Av forfrågningsunderlaget framgår bl.a, följande. Bedömning av anbuds­ givare oc h. anbud görs i tre steg. Först ska konstateras att anbudsgivaren somföretaguppfyllerkvalifikationskraven.Deanbudsomkvalificeratsig får sedan sina anbud prövade avseende kravspecifikationen, punkten 2. Anbud som uppfyller ställda krav utvärderas enligt punk.ten 3 .2. Enligt punkten3,2.1,l skabruttoprislämnasibilaga3.Rabattellerpåslagska lämnas i kolumn Q. Procentsatser lämnas i en av anbudsgivarenbifogad rabatt/på.slagslistaenligtanvisningibilaga6ochskalämnasförbådedet efterfrågade sortimentet samt på övrigt sortiment gällande järnhandelsar­ tiklar som inte finns representerade i bilaga 3. Summering sker i k:olwnn R "summa nettopris", Varje enskild artikel ska via kolumn Q vara kopplad till den rabattgrupp till vilken artikeln tillhör (av anbudsgivare bi.togact ra­ battbilaga)samtprislista.Detanbudsomharlägsttotaltnettoprisförhela kolumnen "summa nettopris'� tilldelas 75 poäng. övriga anbud erhåller poäng som är proportionellt lägre i förhållande till lägsta priset. Av bilaga 6 "rabattbrev" framgår vilka huvudgrupperna är oc h att en rabattsats per huvudgrupp ska lämnas. AvWijklundsanbud framgårattmanitvåavhuvudgruppernalämnatflera r a b a tt s at s e r . M a n ha r s e d a n k o m p l e tt e ra t s i tt an b u d o c h h a r d å ä n dr a t s in a tldigru;e angivn a rabattsatser och lämnat högre rabatt än tidigare, Förvaltningsrätten görföljande bedömning I upphandlingsförfärandet ingår en kvalificeringsfas med så kallade skall­ krav och en utvärderingsfas. De anbud som inte uppfyller förfrågningsun­ derlagetsobligatoriskakrav,skall-kraven,skaintebeaktas'Vidutvärdering" en. I förevarande upphandling var ett av skall-kraven att rabatt eller påslag skulle lämnas i bilaga och att det skulle lämnas en rabattsats för varje va­ rugr upp. 1n ACR "l'il\ ·4�n :::.tu'1,LJ J :,,11 LÄNSRÄTTEN I GÖTEBORG NR.1276 S. 9/1� Sida 8 6611-10 E, 6662-10 E, 6663-10 E� 6664-10 E FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG Avdelning l I målen är klarlagt att Wijklunds inte uppfyllt skall-kravet avseende en rabattsats per varugrupp. Såsom kommunen anfört har detta krav varit tyd­ ligt, Felet är av sådan art att det inte kan hänföras till uppenbar felskrivning eller annat uppenbart fel i anbudet. De upphandlande myndigheterna hade därför inte rätt att tillåta en rättelse från Wijklunds på denna grund. Inte heller kan det vara fråga om en sådan komplettering eller förtydligande> som kunde ske utan risk för särbehandling eller konkurrensbegränsning, Den komplettering som kommunen låtit Wijklunds göra kan därför inte anses vara förenlig med principerna i LOU och gemenskapsrätten om lika­ behandling och öppenhet. Med hänsyn till detta uppfyllex inte Wijklunds anbud ett av skall-kraven och skulle därför inte delta i utvärderingen. Ef� tersom }\hlsell lider skada genom att Wijkltmds anbud felaktigt har anta� gits ska ansökan om överprövning bifallas. Det torde vara tillräckligt att upphandlingen :tär avslutas först sedan rättelse gjorts. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 1 (DV 3 109/lB) Föredragande i målen har varit föredraganden Jennifer Onäng. 13.APR.201014:51 tH.1276 s.10/10 SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR .. PRÖVNINGSTILLSTÅND Bilaga Den som vill överklaga lä.ns:tättens beslut skall skri-va till Kamtnattätteo. i Götebo:r;g. Skrivelsen skall dock skickas eller- lämnas till länsxåtten. ÖVerklag;i.ndet skall ha kommit in ti.ll liinstätten inom tre veckot från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart riiknas emellettid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen fot övetldagandet infu.11.er på. lötdag, söndag elle.r helgdag, midsomma1'2.fton, jukfto:o. eller o.yarsafton .räcker det att sk:dvel­ Skrivelsen med överklagande skall ;nnehålla sen kommer in nästa vardag. FÖJ: att ett Ö'9'e:tklagande skall kunna tas up p i 1. 2. 3. 4. S. den klagandes namn, pe:i:sono.ummer, yrke, postadress och telefonnumm.e:r. Dessuto.tn skall adress och telefonnuwmex till axbets­ platsen och �en:tuell annan pl:ats dät kla­ ganden kan nås för delgivning llimnas otn dessa uppgifte: :inte tl�o-aJ:e uppgetts i må­ let. Om. någon person- elle:t adressuppgift ändras är det viktigt att l!llmålan Sx,..ata$t görs till kan:unar:rii.tt:en, det beslut som öve:rk:lagas med uppgift om lä.o.s.tätteo.s namn, målnummet samt dagen för beslutet, de slcil som �oden aogei: till stöd fö:t begäran om prövningstillstånd. den än&ing -;a.'7 l,an$dttens beslut som kla­ gandenvillfåtillstånd, de be'9'i.s som klaganden vill åbetopa och. vad han/hon vill sty.tka med varje särskilt bevis. ] � >"' .. . co0 ka.rnrnar.rätten fordras att p.tö-mi.ngstillst.ånd meddehs. Kam:cnattä.tten lämnar prövningstlll­ stånd omdetät;avviktförledningav:tättstil­ liimpni.ngeJ."l. att över.klagandet p:t:övas, ao.1.ed­ nb:i.g förekommet till ändring i det slut vartill läos:tätten kommit eller det 3-l'lJlä!S finns syn­ nerliga skäl att pröva ö"tre:tltlag11.ndet. Om prövningstillstånd inte meddelas ståt lins- rittensbeslutfast.Detätdit.f'öt'riktigta.ttdet klatt och tydligt ftamgåt a"V överklagandet till Skrivelsen skall Vatä. undertecknad av klagan� den elle.t hans ombud. Adressen till länsxätten fumga.t av beslutet. Om klaganden a:nlita.r om­ budskalldeooesändainfullmaktioriginal s:amt uppge sitt natnn, ad.tess oi::h telefon­ numm.er. ö kam.mattätten-v·a-i:förm-ananserattprö-mings­ j tillstånd bö,; meddelas. www.domstot.st!'-