FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen SÖKANDE DOM 2011-07-28 Meddelad i Stockholm Mål nr 12831-11 Enhet 14 Sida 1 (11) Kontorsvaruhuset Sverige AB, 556228-4587 Box 224 831 23 Östersund Ombud: Staffan Granberg Norra Järnvägsgatan 52 931 37 Skellefteå MOTPART Arbetsförmedlingen Juridiska enheten 113 99 Stockholm SAKEN KONKURRENSVERKET 2011 -07- 2 9 AvdDnr Dass Aktbil Ansökan om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphand­ ling (LOU) DOMSLUT Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning. Dok.Id 148797 Postadress Besöksadress 115 76 Stockholm Telefax 08-561 680 01 forvaltningsrattenistockholm@dom.se Tegeluddsvägen 1 Telefon Expeditionstid måndag - fredag 09:00-15:00 08-561 680 00 E-post: Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 12831-11 I STOCKHOLM Allmämia avdelningen BAKGRUND, YRKANDEN M.M. .AJ:betsförmedlingen genomför en upphandling av ramavtal benämnt Faci­ lity, städ-, kem- och hygienprodukter (Af-2011/030310). Upphandlingen har genomförts som en öppen upphandling enligt LOU och avser successi­ va leveranser efter avrop till Arbetsförmedlingens verksamhet i hela riket under avtalsperioden. Arbetsförmedlingen har i tilldelningsbeslut som av­ sänts den 1 juni 2011 meddelat att man har för avsikt att anta annat anbud än anbudet från Kontorsvaruhuset Sverige AB (Kontorsvaruhuset). Kontorsvaruhuset ansöker om överprövning och yrkar i första hand att förvaltningsrätten ska besluta att upphandlingen får avslutas först sedan vinnande anbud från Staples AB (Staples) förkastats samt rättelse företa­ gits på så sätt att Kontorsvaruhusets anbud ska antas som vinnande anbud. I andra hand yrkar bolaget att upphandlingen ska göras om i sin helhet. Till stöd för sin talan anför Kontorsvaruhuset i huvudsak följande. Det vin­ nande anbudet från Staples uppfyller inte de i förfrågningsunderlaget ställ­ da skall-kraven. Enligt förfrågningsunderlagets bilaga 3, produktspecifika­ tion, efterfrågas i position 3.3 toalettpapper, enlagers, I 000 förpackningar. Staples har i sitt anbud offererat en produkt med artikelnummer 861036 med hänvisning till sida 27 i sin produktkatalog. Artikelnummer 861036 är dock en tvålagers toalettrulle och därmed också en felaktig produkt på denna position. Samma artikelnummer har också angivits i position 3.1 och 3.2. I dessa fall överensstämmer offererad produkt med av Arbetsförmed­ lingen efterfrågad produkt, toalettpapper, tvålagers. A1iikelnummer 861036 lämnades som varuprov för position 3.3 Arbetsförmedlingens ut­ värderingsgrupp har inte uppmärksammat att produkten inte svarar mot produktspecifikationen i förfrågningsunderlagets bilaga 3. Detta har inte heller uppmärksammats utifrån den produktbeskrivning i sin katalog som Staples hänvisar till i sitt anbud. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM Sida 3 12831-11 Avvikelser från anbudsspecifikationen vad gäller toalettrullar avseende längd, bredd, förpackningsstorlek etc. måste accepteras eftersom dessa variabler skiljer sig mellan olika tillverkare. Det utgör inte heller något problem i utvärderingen eftersom de olika anbuden kan nollställas i förhål­ lande till varande beträffande sådana skiljaktigheter. Att däremot ersätta med tvålagers när enlagers efterfrågats är att byta produkt och omöjliggör att anbuden kan nollställas och jämföras på ett konkurrensneutralt sätt. Den av Staples offererade produkten avviker inte med de acceptabla avvikelser som finns mellan olika tillverkare utan utgör i gmnden en helt annan pro­ dukt än den efterfrågade och kan därför inte godkännas. Arbetsförmedling­ ens förbiseende har skapat konkurrensfördelar till Staples på övriga an­ budsgivares bekostnad istället för att anbudet förkastats i enlighet med de krav på produkten som Arbetsförmedlingen tydligt preciserat i förfrågans produktspecifikation. Då skall-kravet i bilaga 3 position 3.3 inte uppfyllts skulle anbudet därmed också förkastats i kvalificeringsfasen och inte gått vidare till utvärderingsfasen. Vinnande anbud skulle därför ha varit anbu­ det lämnat av Kontorsvaruhuset. Arbetsförmedlingen bestrider bifall till Kontorsvaruhusets ansökan och hemställer att förvaltningsrätten ska avslå Kontorsvamhusets begäran om överprövning i samtliga delar. Om förvaltningsrätten anser att ett ingripan­ de ska göras menar Arbetsförmedlingen att det vore ett för stort ingrepp, med alltför omfattande skadeverkningar, att förordna om att upphandlingen ska göras om. Vid sådant förhållande anser Arbetsförmedlingen att ingri­ pande i första hand ska ske genom rättelse. Till stöd för sin inställning anför Arbetsförmedlingen i huvudsak följande. Arbetsförmedlingen anser att myndigheten har agerat på ett k01Tekt sätt utifrån de regler och principer som omgärdar LOU. Kontorsvaruhuset har inte lidit någon skada eftersom ingen överträdelse av LOU, gemenskapsrät- Sida4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 12831-11 Allmänna avdelningen ten eller relaterade principer för offentlig upphandling har skett. I vart fall har Kontorsvaruhuset inte lidit någon skada på grund av något begånget fel under upphandlingsprocessen. Av skall-kravet under punkt 3.1 i förfrågningsunderlaget framgår att "samtliga hänvisningar till ett visst märke, typ eller fabrikat ska läsas - eller likvärdigt. Likvärdiga produkter får offereras." Lokutionen "Likvär­ diga produkter får offereras" ska enligt Arbetsförmedlingens mening tolkas extensivt. Till förfrågningsunderlaget har Arbetsförmedlingen bifogat en produktspe­ cifikation vari anbudslämnarna har haft mqjlighet att redovisa deras pap­ persprodukter och priser m.m. Produktspecifikationen har endast varit av­ sedd att fungera som en förteckning med önskemål från Arbetsförmedling­ en i myndighetens strävan efter ett standardiserat smiiment. Produktspeci­ fikationen ingick i utvärderingen men har inte varit del av något uppställt skall-krav. Ett skall-krav ska vara kla1i och tydligt formulerat så att varje leverantör ska veta vad som krävs av denne. Arbetsfönnedlingens uppfatt­ ning är att förfrågningsunderlaget i alla delar är klart och tydligt utformat. Kontorsvaruhusets invändning att Staples inte uppfyller i förfrågningsun­ derlaget ställda skall-krav kan av nämnda anledningar inte vinna bifall. Arbetsförmedlingen efterfrågade i position 3.3 toalettpapper, enlagers, och Staples offererade toalettpapper, tvålagers, vilket Arbetsfönnedlingen ac­ cepterade vid utvärderingen. Vid utvärderingen ansågs den offererade pro­ dukten vara kvalitetshöjande. Staples offererade ett likvärdigt toalettpapper av högre kvalitet och därtill ett likvärdigt toalettpapper behäftat med ett lägre pris än det pris Kontorsvaruhuset offererade för likvärdig produkt. Av punkten 7.1 i förfrågningsunderlaget framgår att vid lika poäng vhmer det anbud som har det lägsta priset. Även om Arbetsfönnedlingen tvingas I STOCKHOLM Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 12831-11 Allmäm1a avdelningen utvärdera anbuden igen och justera sortimentsbredden är myndighetens uppfattning att Staples trots detta skulle få högre poäng än Kontorsvaruhu­ set enligt uträkningsmodellen som framgår av punkten 7.2 i förfrågnings­ underlaget. Kontorsvaruhuset har i genmäle vidhållit sin ansökan och anfört bl.a. följande. Inga nya sakomständigheter har presenterats av Arbetsfönned­ lingen som styrker att öve1irädelse av de grundläggande principerna i LOU inte har skett. Kontorsvaruhuset har inget att invända mot lokutionen "lik­ värdiga produkter får offereras", vilket är en självklar princip för undvi­ kande av konkurrensbegränsningar och diskriminering av möjliga offeren­ ter. Den avgörande dishepansen är att den av Staples offererade produkten inte uppfyller kravet på likvärdig produkt på am1at sätt än i väldigt vid be­ märkelse att det är en toalettrulle. Att graden av extensivitet skulle vara så vid att det stått leverantörerna fritt att byta produkter i strid med vad aiii­ kelspecifikationen i förfrågan säger framgår på intet sätt i förfrågningsun­ derlaget och strider därmed mot transparensprincipen enligt LOU vilken innebär att upphandlingar ska präglas av öppenhet och förutsebarhet. I den händelse förvaltningsrätten skulle dela Arbetsförmedlingens definition av detta begrepp öppnas helt nya förutsättningar för offerenter att bmise från förfrågningsunderlagets aiiikelspecifikation. Den offererande parten ges därmed en prejudicerande möjlighet till egna tolkningar av vad som efter­ frågats, vilket i sin tur undergräver möjligheterna till konkurrensneutrala utvärderingar med otaliga överprövningar som följd. Att produktspecifika­ tionen ingick i utvärderingen men inte varit del av något skall-krav har inte tidigare varit känt och står därför i direkt strid med transparensprincipen. Om Arbetsförmedlingen haft dessa avsikter med artikelspecifikationen måste ifrågasättas varför man så tydligt preciserat kraven på varje produkts egenskaper i förfrågan. Om aiiikelspecifikationen ska ses extensivt saknas motiv att i position 3.1 och 3.2 så noga precisera de efterfrågade produk­ terna. Om uppgifterna i specifikationen saknar betydelse i val av produkt I STOCKHOLM FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM Sida 6 12831-11 att offerera hade enbaii en position för toalettpapper i artikelspecifikatio­ nen varit nödvändig istället för tre. Att Staples offererat en tvålagers toalettrulle där en enlagers efterfrågats kan knappast anses kvalitetshöjande för Arbetsförmedlingen eftersom den­ na tvålagers toalettrulle redan offererats under position 3.1 och 3.2. Oaktat demia omständighet kan inte begreppet kvalitetshöjande tillmätas någon betydelse i sammanhanget eftersom en viss kvalitet efterfrågats och också offererats av övriga offerenter. Att möjligheter att skapa mervärden för Arbetsförmedlingen genom att offerera kvalitativt bättre produkter än vad som förfrågan ger vid handen har inget stöd i förfrågningsunderlaget och ska inte heller påverka bedömningen i utvärderingen. Kontorsvaiuhuset anser det styrkt att Staples inte uppfyllt ställda krav i förfrågningsunderlaget med bilagor och därför skulle uteslutits i kvalifice­ ringsfasen och dänned inte deltagit i utvärderingsfasen. Kontorsvaruhuset vidhåller att Staples anbud ska förkastas och att Kontorsvaiuhusets anbud antas som vinnande anbud. DOMSKÄL Tillämpliga bestämmelser Regler om offentlig upphai1dling finns i lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU). I 1 kap. 9 § LOU stadgas att upphandlande myndighe­ ter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt saint genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakt­ tas. Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 12831-11 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen I 16 kap. 5 § LOU stadgas att om den upphandlande myndigheten har bru­ tit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan be­ stämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjo1is. Ramen.förförvaltningsrättens prövning I mål om ingripande enligt LOU gäller som huvudprincip att den part som gör gällande att en upphandling är felaktig på ett klart sätt ska ange på vil­ ka omständigheter han grundar sin talan och att domstolens prövning är begränsad till de gmnder som parten har åberopat Gfr RÅ 2009 ref. 69). Förvaltningsrätten är därför förhindrad att pröva om upphandlingen skett i strid med LOU i något annat avseende än vad Kontorsvaruhuset med ett rimligt mått av precision har anfört. Enligt förvaltningsrättens bedömning har Kontorsvaruhuset angett tre klara grunder för sin talan. Den första grunden är att den vinnande anbudsgiva­ rens anbud borde ha förkastats vid kvalificeringen och inte gått vidare till utvärderingsfasen på grund av att denne offererat felaktig produkt i posi­ tion 3.3 i bilaga 3. Detta uppges strida mot likabehandlingsprincipen. Om förvaltningsrätten inte delar Kontorsvaruhusets uppfattning beträffan­ de den första grunden, gör Kontorsvaruhuset i andra hand gällande att det inte framgått av förfrågningsunderlaget att produktspecifikationen ingick i utvärderingen, men inte har varit en del av ett skall-krav. Detta har enligt bolagets mening inte framgått och står därför i direkt strid med transparen­ spnnc1pen. Som en tredje grund för ingripande gör bolaget gällande att Arbetsfönned­ lingen vid utvärderingen inte haft stöd i förfrågningsunderlaget för att vid Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 12831-11 Allmänna avdelningen utvärderingen betrakta vinnande anbudsgivares produkt i position 3.3 i bilaga 3 som kvalitetshöjande, varför Arbetsförmedlingen även i denna del agerat i strid med LOU. Kontorsvaruhusetsförsta- och andrahandsgrund Kontorsvaruhuset har som ovan framgått i första hand gjort gällande att Staples inte har uppfyllt ett av skall-kraven i förfrågningsunderlaget genom att på position 3.3 i bilaga 3 ha offererat ett tvålagers toalettpapper istället för ett enlagers toalettpapper som efterfrågas för den aktuella positionen. I punkt 3.13 i förfrågningsunderlaget under kravspecifikation/ sortimentsbredd föreskrivs följande. Produkterna i produktspecifikationen är ett sk standardsortiment och de mest frekventa produkterna. På de positioner som är tomma i anbudet, d v s ej offererade el­ ler bortplockade p g a kvalitet läggs ett pris in som används för att få ett utvärderingspris. Detta pris kommer att bli högsta offe­ rerade pris på godkänd produkt. Sortimentsprislista och produktkataloger som beskriver offererat sortiment ska bifogas anbudet. Under avtalstiden ska leverantören kostnadsfritt tillhandahålla produktkataloger och prislistor på upphandlat sortiment till ar­ betsförmedlingens kontor. Av punkt 7.2 i förfrågningsunderlaget som avser utvärderingskriterier framgår vidare att ett utvärderingskriterium är sortimentsbredden och att alla produkter enligt bilaga 3 offererade ger 100 poäng, 90 % eller mer av produkterna offererade ger 80 poäng, mellan 75-90% av produkterna offe­ rerade ger 60 poäng och mindre än 75 % av produkterna offererade ger 40 poäng. Enligt förvaltningsrättens mening framgår det inte av förfrågningsunderla­ get att det är ett skall-krav att anbudsgivaren ska offerera samtliga produk- I STOCKHOLM FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM Sida 9 12831-11 ter i bilaga 3 till förfrågningsunderlaget såsom Kontorsvarnhuset gjort gäl­ lande. Tvärtom talar punkterna 3.13 och 7.2 i förfrågningsunderlaget tyd­ ligt för att det fmmits möjlighet att länma positioner tomma i bilaga 3 och punkterna talar också med tillräcklig tydlighet om för anbudsgivarna hur en sådan situation hanteras. Mot bakgrund av det ovanstående finner förvaltningsrätten att det inte ut­ gjort ett skall-krav att anbudsgivaren ska offerera samtliga produkter i bi­ laga 3. Förvaltningsrättens bedömning i denna del är således att oavsett om Staples offererat en produkt överensstämmande med produktspecifikatio­ nen eller ej föranleder en eventuell brist i detta hänseende inte en diskvali­ ficering av anbudet från vidare deltagande i upphandlingen på sätt som anförts av Kontorsvaruhuset. Då detta enligt förvaltningsrättens mening klart framgått av förfrågningsunderlaget saknas också stöd för Kontorsvarnhusets påstående att förfrågningsunderlaget i de1ma del är så otydligt att transparensprincipen trätts för när. Skäl för ingripande saknas således på Kontorsvaruhusets i första och andra hand framställda grnnder. Kontorsvaruhusets tredje grundför ingripande Kontorsvaruhuset har i de1ma del gjort gällande att Arbetsförmedlingen vid utvärderingen inte haft stöd i förfrågningsunderlaget för att vid utvärde­ ringen betrakta vinnande anbudsgivares produkt i position 3.3 i bilaga 3 som kvalitetshöjande, varför Arbetsföm1edlingen enligt bolagets uppfatt­ ning agerat i strid med LOU. Av punlct 7.2 i förfrågningsunderlaget framgår att samtliga bifogade prov kommer att testas och betygssättas, mellan I och 5, där I är sämst och 5 är bäst. Av punlct 3.7 i förfrågningsunderlaget och position 3.3 i bilaga 3 till förfrågningsunderlaget framgår att produlcten i position 3.3 varit en av pro­ dukterna som utvärderats som varnprov. I punkt 3.7 i förfrågningsunderla- FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM get framgår också att varuprover ska skickas in för att säkerställa att offere­ rade produkter uppfyller efterfrågad specifikation. Arbetsförmedlingen har i målet uppgett att den av Staples offererade pro­ dukten på position 3.3 vid utvärderingen ansetts vara kvalitetshöjande vil­ ket såvitt framk01mnit berott på att det varit tvålagers toalettpapper. Be­ skrivningen av utvärderingen och syftet med varuproverna enligt förfråg­ ningsunderlaget ger dock enligt förvaltningsrättens uppfattning inte något utrymme för att vid utvärderingen ge högre kvalitetspoäng till en produkt som avviker från vad som efterfrågas i specifikationen, särskilt inte med hänsyn till att den i position 3.3 offererade produkten varit särskilt efterfrå­ gad i position 3.2. Att Arbetsförmedlingen betraktat det av Staples offere­ rade toalettpappret som kvalitetshöjande vid utvärderingen har alltså skett utan stöd i förfrågningsunderlaget. Arbetsförmedlingens agerande, dvs. att i utvärderingen, utan stöd i förfråg­ ningsunderlaget, tillämpa en princip som möjliggör hänsyn till kvalitetshö­ jande egenskaper då det som offererats inte uppfyller specifikationen, in­ nebär enligt förvaltningsrättens mening att utvärderingen inte kan anses ha skett i enlighet med den i 1 kap. 9 § LOU fastslagna principen om likabe­ handling. Överträdelsen består i att Staples genom Arbetsförmedlingens förfarande fått tillgodogöra sig fördelar vilka inte varit tillgängliga för öv­ riga anbudsgivare som offererat produkter i enligt med den specifikation som framgått av förfrågningsunderlaget. Utan att ha närmare kännedom om vilken poäng Staples vamprov för posi­ tion 3.3 fått vid utvärderingen konstaterar förvaltningsrätten dock att varu­ provet som högst kan ha erhållit fem poäng enligt de föreskrifter för utvär­ deringen som anges i förfrågningsunderlagets punkt 7.2. Om Arbetsförmedlingen vid utvärderingen hade gett positionen 3.3 i bilaga 3 noll poäng avseende kvalitet, vilket rätteligen borde skett om utvärderingen Sida 10 12831-11 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmäm1a avdelningen DOM Sida 11 12831-11 följt innehållet i förfrågningsunderlaget, är således det maximala avdraget från den sammanlagda varnprovspoängen i sammanställningen fem poäng. Även med detta avdrag hade Staples emellertid haft en högre poäng än Kontorsvaruhuset i kategorin "kvalitet varuprover" och även sarmnantaget. Eftersom Staples även haft det lägsta offererade priset kan således konsta­ teras att den överträdelse av likabehandlingsprincipen som Kontorsvaruhu­ set i denna del grundat sin talan på inte har medfört att Kontorsvaruhuset gått miste om att tilldelas kontraktet. Därav följer att Arbetsförmedlingens agerande vid utvärderingen inte medfött att K.ontorsvaruhuset lidit eller kan komma att lida skada. Vid angivna förhållanden saknas gnmd att be­ sluta om ingripande med stöd av 16 kap. 5 § LOU varför ansökan om överprövning ska avslås. HURMAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/lA LOU) Förvaltningsrättsfiskal Föredragande har varit förvaltningsrättsnotarie David Sandberg. .I/"=!l''ra SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill öve.rklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Stockholm. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till fötvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden :fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsom.tnarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas, anledning förekommer till ändring i det slut vartill förvaltningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2. 3. 4. 5. 6. det beslut som överklagas med uppgift om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, den ändring av förvaltningsrättens beslut som klaganden vill få till stånd, de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med va1ie särskilt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till fötvaltningsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fulhnakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefonnummer. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska Ni utan dröjsmål anmäla ändringen till kammarrätten. I mål om övet-prövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. DV 3109/lALOU