FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG 2015-09-11 Målm 4257-15 Avdelning 3 SÖKANDE Meddelad i Göteborg Postadress SCPGREY Göteborg AB, 556482-8068 Östra Hamngatan 23 A 411 10 Göteborg MOTPART Västra Götalandsregionen, 232100-0131 Regionens Hus 462 80 Vänersborg Ombud: regionjuristen AnnaKarin Johansson Regionkansliet Regionens Hus 462 80 Vänersborg SAKEN Aktbll Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling1 förkortad LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENSAVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan. Sida 1 (10) KONKURRENSVERKET 2015 -09- 1 4 Avd Dnr KSnr Dok.Id 359338 Besöksadress Sten Sturegatan 14 Telefon Telefax 031 - 732 70 00 031 - 711 78 59 E-post: forvaltningsrattenigoteborg@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 Box 53197 400 15 Göteborg I I' - -_ I_ I - --r FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG BAKGRUND DOM Sida2 4257-15 Västra Götalandsregionen (VGR) genomför en upphandling avseende in­ formations- och kommunikationstjänster, konsultation och produktion om­ råde A, dnr SN211-2014. Upphandlingen genomförs som ett selektivt för­ farande enligt LOU. Vid anbudstidens utgång hade åtta anbud lämnats. I tilldelningsbeslut den 14 april 2015 antogs anbud som lämnats av (rang­ ordnat) 1) Gullers Grupp AB,2) Ottoboni Göteborg AB, 3) Nowa Kom­ munikationAB, 4) Cordovan Conununication och 5) Big HatAgencyAB. SCPGREY Göteborg AB kom på sjätte plats. YRKANDEN M.M. SCPGREY Göteborg AB (bolaget ) ansöker om överprövning av VGRs tilldelningsbeslut och utvärdering av anbud/fiktivt uppdrag och yrkar att beslutet ska ogiltigförklaras och göras om. Bolaget anför i huvudsak föl­ jande. Anbudsgivarnas inlämnade lösningsförslag har inte bedömts eller utvärderats på ett kon-ekt och konsekvent sätt. Hänsyn har inte tagits till vare sig budget, relevans eller rimlighet. Bolaget är befintlig upphandlad leverantör till VGR och har mycket goda insikter i vad som krävs vid alla typer av produktion av kommunikations- och inf01mationsmaterial där VGR är beställare. Bolaget har tolkat "fiktiv" som att projektet kanske ald­ rig kommer att bli verklighet men att uppgiften ska behandlas med seriosi­ tet och respekt som om den skulle realiseras.Anbudsgivarna Gullers, Otto­ boni, Nowa och Big Hat har tolkat "fiktiv" som att allt är möjligt och att det inte finns några tak, ramar, riktlinjer, förutsättningar eller hygienfak­ torer att ta hänsyn till. I den brief som bifogades upphandlingen klargjordes inte om det var krav eller rekommendationer. Anbudsgivarna har därför tolkat briefen helt olika och även bedömts olika. VGR borde ha gjort ett förtydligande för att få likvärdigt bedömningsunderlag. I upphandlingsdo­ kumentet punkt 5, Prövning anbud/Område A, anges bedömningskriterier FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM I GÖTEBORG for det fiktiva uppdraget. Kriterierna är analytisk förmåga, målgruppsan­ passning, strategisk höjd och kreativ förmåga. Flera av de tilldelade an­ budsgivama har inte svarat upp mot kraven som ställts främst i punkterna analytisk fo1måga och strategisk höjd. I vissa fall har förslagen överskridit den fiktiva budgeten med råge och i vissa fall saknas implementering av VGRs grafiska profil. Då utvärderingen av det fiktiva uppdraget stod för hela 40 % av viktningen har den en betydande roll i den totala utvärdering­ en. Bolaget fick genomgående positiva omdömen i utvärderingen men för­ slaget med att involvera skolor bedömdes som riskabelt, trots att positiva kommentarer från ansvarig skolpersonal fanns med. Det är en realistisk möjlighet.Anbudsgivare med betydligt mindt'e realistiska, ekonomiska och relevanta förslag har värderats högre äh Cordovan, Frank & Eamest, Right Thing och bolaget, som hållit sig till briefen. Bedömningarna av de lös­ ningsförslag som har hamnat längst ifrån briefen är i flera fall anmärk­ ningsvärda. Ottoboni, Gullers, Nowa och Big Hat avser exempelvis att bjuda på mat eller fika, utan att ha budgeterat för detta. Det finns inte heller budget för de välkända ambassadörer eller kändisar som Ottoboni, Gullers och Big Hat vill ha med, eller för personalkostnader för Gullers och Big Hat. Nowa har föreslagit att bilarna ska stanna på sex orter, trots att det i briefen tydligt framgår att de ska besöka tio förbestämda orter. Nowas och Gullers förslag om en ny hemsida framstår som orealistiskt, dels p.g.a. låg budget och dels då VGR redan har en fungerande hemsida där endast små förändringar är möjliga. Nowa har också föreslagit en helt ny grafisk profil för att stärka VGR. I briefen framgick att anbudsgivarna skulle följa befint­ lig visuell profil och att konceptet skulle kommunicera VGR som en poten­ tiell arbetsgivare och att VGR är avsändare till konceptet. Förslaget stärker inte VGR, då VGR inte syns på någon enhet i förslaget. VGR anser att ansökan ska avslås och anför i huvudsak följande. VGR har inte brutit mot någon bestämmelse i LOU som medfört att bolaget lidit eller kan komma att lida skada. Bolaget har heller inte visat eller ens på- Sida 3 4257-15 I : .. I I I --, I FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG DOM Sida 4 4257-15 stått detta. Upphandlande myndighet har tillämpat ett selektivt fö1farande. Av de 16 leverantörer som ansökt om att få delta har åtta fått möjlighet att lämna anbud. Samtliga inkomna anbud har bedömts kvalificerade för ut­ värdering. Bedömningen av det fiktiva uppdraget har gjorts utifrån en hel­ hetsbedömning, som enligt kravspecifikationen ska göras med utgångs­ punkt i analytisk förmåga, målgmppsanpassning, strategisk höjd och krea­ tiv förmåga. Vidare har det fiktiva uppdraget särskilt beskrivits utifrån syfet , mål, upplägg och uppdrag. Av den aktuella beskrivningen framgår att VGR kommer att lägga särskild vikt vid kreativ ide och helhetslösning vid anbudsutvärderingen. Av beskrivningen :framgår att den totala budge­ ten uppgår till 1,5 miljoner kr samt att byråarvode och eventuell produktion och mediaköp ska specificeras ungefärligt. Framtagning, bemanning och logistik av de fysiska "må bra stationerna" ligger dock på separat budget. Samtliga anbudsgivare har uppgett att det fiktiva uppdraget uppgår till maximalt 1,5 miljoner kr. VGR har i vissa delar haft funderingar kring hur enskilda åtgärder kan komma att påverka budgeten, men har inte funnit skäl att ifrågasätta uppgifterna. Budgeten är en av fömtsättningarna för det fiktiva uppdraget, men den är inte ett utvärderingskriterium enligt förfråg­ ningsunderlaget. I beskrivningen av det fiktiva uppdraget finns en länk till VGRs visuella profil. Syftet med VGRs visuella profil är att säkerställa att det är tydligt för mottagaren att VGR är avsändare. Det har inte bedömts rimligt eller nödvändigt att anbudsgivama skulle vara bundna till att enbart använda VGRs visuella profil för att attrahera målgruppen (ungdomar 14- 18 år). Implementeringen av den grafiska profilen har inte heller varit ett utvärderingskriterium. Samtliga anbud har värderats enligt samma fömt­ sättningar, utifrån de kriterier som uppställts i förfrågningsunderlaget. VGR har efter utvärdering, i enlighet med anbudsinbjudan, antagit de eko­ nomiskt mest fördelaktiga anbuden och beslutat att ingå avtal med fem ramavtalsleverantörer. I! -I! Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4257-15 I GÖTEBORG Bolaget tillägger, i yttrande den27 maj 2015, huvudsakligen följande. Om budgeten inte är ett utvärderingslaiterium borde detta tydligt framgått i briefen eller förtydligats då anbuden kom in och det måste ha blivit tydligt för VGR att anbudsgivarna tolkat kravet på budgetramar olika. - I anbuds­ handlingarna har inte framgått som något frivilligt att följa den grafiska profilen, utan som att det ska efterföljas. Det må så vara a att det inte anses nödvändigt att enbart använda VGRs grafiska profil men att helt bortse från den eller till och med uppfinna en ny, ställer vi oss mycket frågande till då den hänvisas till i briefen. Vid; t". Om det alltså var frivilligt att låta sig begränsas såväl laeativt som ekonomiskt borde anbudet/det fiktiva uppdraget vara formulerat så att det tydligt framgick att så var fallet. Ge­ nom sin inkonsekventa bedömning har VGR brutit mot 1 kap 9 § LOU och gett bolaget försämrade möjligheter till framgång i upphandlingen. VGR har inte sett till myndighetens behov och man har inte värderat enligt be­ dömningskriterierna rimlighet och relevans. Förfarandet kan få konsekven­ ser för bolaget såsom missade affärsmöjligheter genom uppdrag för VGR men också för andra uppdragsgivare, då de projekt bolaget genomfört för VGR varit respektingivande för andra attraktiva kundgrupper. SI(ÄLEN FÖR FÖRVALTNINGSRÅTTENSAVGÖRANDE Tillämpliga bestilmmelser m.m. Upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas (1 kap. 9 § LOU). Om den upphandlande myndigheten brutit mot de grundläggande princi­ perna i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfö1i att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, -I (------- l Sida 6 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 4257-15 II I GÖTEBORG ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts (16 kap. 6 § första stycket LOU). Förvaltningsrättens prövning utgör en kontroll av om det finns skäl att in­ gripa mot upphandlingen på grund av att den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principema eller andra bestämmelser i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i den lagen. I mål om över­ prövning enligt LOU gäller som huvudprincip att den part som gör gäl­ lande att en upphandling är felaktig på ett klart sätt ska ange på vilka om­ ständigheter denne grundar sin talan och att domstolens prövning bör be­ gränsas till de grunder som parten åberopar Gfr Högsta förvaltningsdom­ stolens avgörande RÅ 2009 ref. 69). Ett förfrågningsunderlag måste vara klait och tydligt så att en leverantör kan avgöra vad som har betydelse vid upphandlingen och att en utvärde­ ringsmodell ska vara utformad så att den leder till ett rättvisande resultat. De skiftande förhållanden som förekommer i det ekonomiska livet gör dock att även förfrågningsunderlag och utvärderingsmodeller som inte är optimalt utf01made får godtas under förutsättning att de principer som bär upp LOU och gemenskapsrätten inte träds för när Gfr Högsta förvaltnings­ domstolen i RÅ 2002 ref. 50). När det gäller frågan om urval vid selektivt förfarande har EU-domstolen uttalat bl.a. följande. Då ett kontrakt ska tilldelas vid offentlig upphandling måste både principen om likabehandling av möjliga anbudsgivare och principen om insyn (transparens) iakttas i alla stadier, och bland annat då anbudssökande väljs ut i ett s.elektivt förfarande, så att alla ges samma möj­ ligheter när de utfo1mar sina ansökningar om deltagande eller anbud (C- 470/99 Universale-Bau AG, pt.93). II_- Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4257-15 I GÖTEBORG Av EU-domstolens rättspraxis följer att tilldelningskriterier ska vara ut­ formade på ett sådant sätt att alla rimligt infmmerade och normalt om­ sorgsfulla anbudsgivare kan tolka kriterierna på samma sätt (C-19/00 SIAC Construction, pt.42). Utredning Av förfrågningsunderlaget framgår bl.a. följande. 5.1 Utvärdering av anbud Vid utvärderingen kommer de anbud som är ekonomiskt mest fördelakt­ igt att antas med hänsyn tagen till följande kriterier: OmrådeA Vid utvärderingen kommer de anbud som är ekonomiskt mest fördelakt­ igt att antas med hänsyn tagen till följande kriterier; • Pris (40%): Pris ska anges i prisbilagan. Bilaga 4. För tjänsterna originalare och administratör är lägsta möjliga timpris 575 kronor. Om an­ budsgivama anger ett timpris som understiger 575 kr kommer det att räknas upp till 575 kr i utvärderingen. För övriga tjänster är lägsta möjliga timpris 800 laonor. Om anbudsgivama anger ett timpris som understiger 800 la kommer det att räknas upp till 800 kr i utvärderingen. • Referenspersoner (20 %): Minst två för denna upphandling relevanta referenspersoner ska anges. Vi kommer att kontakta minst en av dem. • Fiktivt uppdrag (40 %): Ert förslag ska redovisas i pdf-format och vara samlat i en och samma bilaga. (Eventuellt rörligt material kan länkas i pdf.dokumentet.) Anbudsgivaren avgör själv omfattningen i antal sidor av pdf:en, utifrån vad som krävs för att redovisa uppdragets olika delar, både i beskrivande text och en utarbetad bildlig pre­ sentation som visar de olika enheterna i ert förslag. En helhetsbe­ dömning av anbudsgivarens inlämnade förslag kommer att göras med utgångspunkt av nedanstående kriterier. • Analytisk förmåga. Bedömning av hur anbudsgivaren tolkat uppdraget, kommit fram till slutsatser, konsekvenser i metodval, hur uppdraget omsätts till strategi. • Målgruppsanpassning. Hur målgruppsinsikter påverkar koncept, strategi, kanalval och utformning • Strategisk höjd. - r----r --- --------------------1 I _ I __ FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG Helhetssyn, långsiktighet, relevans och rimlighet. • Kreativ fö1måga. Med kreativ förmåga menas en tydlig koppling från strate­ giska slutsatser till kreativ gestaltning. Att hitta den unika iden, den innovativa lösningen på uppdragsgivarens problem. G2 Kravspecifikation 4. Fiktivt uppdrag för Anbudsområde A En del av utvärderingen för område Agäller bedömningen av ett :fiktivt uppdrag för VGR (se bilaga 5). Förslaget ska presenteras i text och bild i pdf-fo1mat och vara samlat i ett dokument. Anbudsgivaren avgör själv omfattningen. Eventuellt rörligt material kan länkas i dokumentet. En helhetsbedömning av anbudsgivarens inlämfiade förslag kommer att göras med utgångspunkt av nedanstående kriterier. Analytisk förmåga. Bedömning av hur anbudsgivaren tolkat uppdraget, kommit fram till slutsatser, konsekvenser i metodval, hur uppdraget omsätts till strategi. Målgruppsanpassning. Hur målgruppsinsikter påverkar koncept, strategi, kanalval och utform­ ning Strategisk höjd. Helhetssyn, långsiktighet, relevans och rimlighet. Kreativ förmåga. Med kreativ förmåga menas en tydlig koppling från strategiska slutsat­ ser till kreativ gestaltning. Att hitta den unika iden, den innovativa lös­ ningen på uppdragsgivarens problem. Sida 8 4257-15 Av utvärderingsprotokoll framgår bl.a. att poängen för det fiktiva uppdra­ get fördelats enligt följande: Anbudsgivare Fiktivt Fiktivt uppdrag Total poäng viktat 40 % - .I - I -·-1 ·-- FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG DOM Förvaltningsrättens bedömning Frågan i målet är om VGR brutit mot LOU genom att anta anbud från Gullers GrnppAB, Ottoboni Göteborg AB, Nowa KommunikationAB, Cordovan Communication och Big HatAgencyAB, samt om detta med­ fört att SCPGREY GöteborgAB lidit eller kan komma att lida skada. Bolaget har anfört att det föreligger brister beträffande förfrågningsun­ derlagets förutsebarhet samt att VGR inte har behandlat leverantörerna likvärdigt, då det måste ha varit tydligt för VGR att anbudsgivarna tolkat den fiktiva uppgiften olika i fråga om budget, rimlighet och relevans. An­ budsgivarna har tolkat förfrågningsunderlaget helt olika och även bedömts olika. VGR borde ha gjort ett förtydligande för att få likvärdigt bedörn­ ningsunderlag. Flera av de tilldelade anbudsgivarna har inte svarat upp mot kraven som ställts främst i punkterna analytisk förmåga och strategisk höjd. I vissa fall har förslagen överskridit budgeten eller har förntsättning­ arna fö r det fiktiva uppdraget på annat sätt frångåtts. Mot detta har VGR invänt att utvärderingen av det fiktiva uppdraget gjorts i enlighet med för­ frågningsunderl aget och att budget och övriga angivna brister inte varit utvärderingskriterium utan endast uppdragets förntsättningar. Förvaltningsrätten anser det av förfrågningsunderlaget framgår tillräckligt klart och tydligt vilka delar av redovisningen av det fiktiva uppdraget som kommer att utvärderas. Det framkommer inte att utvärderingen omfattar hur redovisat uppdrag förhåller sig till den budget som angetts för det fik­ tiva uppdraget eller om och hur VGRs grafiska profil använts. Det fram­ kommer inte heller att besök på de i förfrågningsunderlaget angivna orter­ na ska redovisas för att poäng kan erhållas. Det har således inte framkom­ mit att påtalade brister i vinnande bolags anbud skulle ha betydelse vid den i förfrågningsunderlaget redovisade utvärderingsmodellen. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG DOM I, Förvaltningsrätten noterar här att upphandlande myndighet inte utan att bryta mot LOU kan ändra förutsättningarna för upphandlingen genom att vid utvärdering lägga till, ta bort eller ändra i förfrågningsunder angivna skall-krav eller använda andra utvärderingskriterier än de som angetts i förfrågningsunderlaget. Enligt förvaltningsrättens bedömning har bolaget inte åberopat omständig­ heter som visar att utformningen av förfrågningsunderlaget inte är förenlig med LOUs krav på tydlighet, transparens och likabehandling. Bolaget har inte närmare konkretiserat den skada bolaget anser sig lida av VGR:s age­ rande i upphandlingen. Att VGRs agerande medfört att bolaget lidit skada eller riskerar att lida skada har således inte visats. Inte heller i övrigt har bolaget framför omständigheter som visar att förutsättningar för ingripande enligt LOU finns. Ansökan om överprövning ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 1 (DV 3 1 09/1 B LOU) ;iJziA_:j, Silja Klint Rådman Föredragande i målet har varit förvaltningsrättsnotarien Carina Widd. --I : Den s o m vill överlclaga förvaltrungstättens beslut ska skriva till Kammatt�tten i Göteborg. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till fötvaltningstätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick dd_av beslutet O.tn. beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandlfu.g har angetts nät beslutet ko.mtner att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslutmeddelades, Tiden för överldagandet för offentlig part räknas fråndendagbeslutetmeddelades. Om. sista. dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kom.mer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrlitten fordras att prövningstillstånd medddas. Kammatrlitten lämnar prövningstillstånd om 1. detfinnsanledningattbetvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma tik:tigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 3. det ä.t avvikt för ledning av .tättstillä.mpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningstä.ttens beslut fast Det ä.t därför viktigt att det kl.art och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför nian anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnUOJ.tn.er, postadress, e-postadress och tdefonnurruner till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska om.budets namn, postadress, e­ postadress, tdefonnummer till arbetsplatsen och mobiltdefoonutnmer anges. Om någon petson- eller adressuppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammattiitten. 2. dendom/beslutsomöverklagasmed uppgift om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran otn prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningstättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. debevis somklagandenvillåberopaochvad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av domen/beslutet I ml! om övetprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten., energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden föt överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut I de flesta. fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort tn.ålet eller upphävt ett interimistiskt beslut I vissa fall får avtal slutas ornedclbart Ett överklagande av rättens avgörande f'at inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. BehöverNiflerupplysningarom.hurman överklagar kan Ni vända Er till förvaltningstätten. Bilaga 1 I SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND wwwdöm!;tnlse r.��r.:,�:,!;;.i ,.l {i/·j .�) ' , . :.c_.., )/� ·' .:\ { L.1,J.1·:•.,r;;,\;\�,�.k•J:.!!f,tie.;�'t-.,��'�1'4.J �..�--��'.:1•� �;__. ;.• . .,2:._.;_....,,.,��' ', , !'lfll�';( l;\��i• ):: ···:/.�-.,.�,,.,. ,.,,e,::-:;•;.:.-..;·J;;.1.;/4 � - - :" · ; ;: · : · , _ : � J ; ) ,:': � � S !z t ; � '. ; - : _ :, . . 1< , " : - 3 , Ti Y , . ; .:': ; ;f�� �