FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen SÖKANDE DOM 2011-11-11 Meddelad i Stockholm Mål nr 19464-11 Enhet 13 Sida 1 (10) Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling - LOU DOMSLUT Förvaltningsrätten bifaller ansökan och förordnar att SKL Kommentus Inköpscentral AB:s upphandling Kontors- och förbrukningsmaterial 2012, projektnummer 10083, vad avser anbudsdel 1. Kontors- ochförbruknings­ material ska göras om. KONKURRENSVERKET Kontorsspecial i Jönköping AB, 556477-3397 Box 451 551 16 Jönköping MOTPART SKL Kommentus Inköpscentral AB, 556819-4798 117 99 Stockholm SAKEN #'\.�.�1 LU! -I,- 14 Avd Dnr Doss Aktbil 14 Dok.Id 175899 Postadress Besöksadress 115 76 Stockholm Telefon 08-561 680 01 forvaltningsrattenistockholm@dom.se Tegeluddsvägen 1 08-561 680 00 Telefax Expeditionstid måndag fredag 09:00-15:00 E-post: Sida2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 19464-11 Allmänna avdelningen BAKGRUND OCH YRKANDEN M.M. SKL Kommentus Inköpscentral AB (Kommentus) genomför en upphand­ ling av ramavtal för kontors- och förbrukningsmaterial (projektnummer 10083). Upphandlingen har genomförts som öppet förfarande enligt LOU och är uppdelad i fyra anbudsdelar: 1. Kontors- och förbrukningsmaterial 2. Skolmaterial 3. Datormaterial inkl tonerkasetter 4. Kopieringspapper-palleveranser Tilldelningsbeslut fattades den20 september2011 för samtliga anbudsde­ lar. Kontorsspecial i Jönköping AB (Kontorsspecial) har inte gett in anbud i upphandlingen. Kontorsspecial ansöker om överprövning enligt LOU och yrkar att upp­ handlingen ska göras om. Till stöd för sin ansökan anför Kontorsspecial i huvudsak följande. Kontorsspecial har sedan länge tillhandahållit kontorsmaterial till företag och myndigheter. Kontorsspecial såg att upphandlingen annonserades och tog sedan del av förfrågningsunderlaget daterat den 13 april2011. I för­ frågningsunderlaget anges att upphandlingen är uppdelad i följande tre delar: Kontors- och förbrukningsmaterial för kontor och skola Traditionellt kontorsmaterial t.ex. pärmar, pennor, mappar, block m.m. För skol­ arbete även skriv- och räknehäften, gloshäften, lim saxar mm. 2. Datormaterial inkl tonerkasetter Bläckpatroner, USB-minnen, CD-skivor, ergonomiska tillbehör mm. 3. Kopieringspapper-palleveranser Vitt och färgat papper I STOCKHOLM 1. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM Sida 3 19464-11 Det framgår även av förfrågningsunderlaget att upphandlingen är uppdelad i fyra geografiska regioner. Kontorsspecial konstaterade att man inte kunde leverera materialet som avsåg skolarbete (d.v.s. skriv- och räknehäften, gloshäften m.m.) på ett konkurrenskraftigt sätt. Eftersom traditionellt kon'." torsmaterial och skolmaterial hörde till samma del av upphandlingen kunde inte Kontorsspecial inge anbud i upphandlingen. Kontorsmaterial kunde sedermera konstatera att det skedde en uppdelning av upphandlingen på så sätt att skolmaterial skulle upphandlas för sig och traditionellt kontorsmaterial för sig samt att anbudstiden förlängdes med två veckor. Om denna indelning hade förelegat från start hade Kontorsspe­ cial kunnat lämna anbud i den del som avser traditionellt kontorsmaterial. När förändringen gjordes i upphandlingen var emellertid anbudstiden all­ deles för kort för att Kontorsspecial skulle kunna genomföra det arbete som krävdes för att inge anbud i upphandlingen. Det finns flera exempel på att domstolarna har ansett att det är nödvändigt att göra om en upphandling från början om förfrågningsunderlaget ändras i väsentlig mån. I en dom från Kammarrätten i Göteborg (mål 1132-10) an­ förde kammarrätten bl.a. att eftersom det kan ha funnits leverantörer som avhållit sig från att lämna anbud med anledning av den ursprungliga ut­ formningen av förfrågningsunderlaget var det inte tillräckligt att annonsera förändringarna inom ramen för den pågående upphandlingen. Kontorsspe­ cial anser att Kommentus' ändring av upphandlingens indelning har utgjort en högst väsentlig förändring av upphandlingens förutsättningar. Det har därvid inte varit tillräckligt att annonsera förändringen inom den pågående upphandlingen och genomföra en förlängning av anbudstiden med två veckor. Kommentus borde ha avbrntit upphandlingen och gjort om den från början med en ny annons. Kommentus har inte motsagt att den föränd­ ring som genomförts varit väsentlig, vilket Kontorsspecial tolkar som att Sida4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 19464-11 Kommentus är överens med Kontorsspecial i denna del. I det rättsfall som Kommentus hänvisar till i sitt yttrande (Kammarrätten i Jönköping mål 1941-10) ansåg kammarrätten att den i målet aktuella förändringen "när­ mastframstår som oväsentlig" och kammarrättens bedömning är därför inte relevant för prövningen i detta mål. Att uppdelningen utgjort en vä­ sentlig förändring av upphandlingens förutsättningar måste anses som ostridigt. Vid sådant förhållande har Kommentus inte haft något annat val än att avbryta upphandlingen och göra om den. Det finns ingen möjlighet för Kommentus att, inom ramen för den pågående upphandlingen, "läka" den väsentliga förändringen genom att t.ex. förlänga anbudstiden. Redan på grund härav ska Kontorsspecials ansökan om överprövning bifallas. För det fall att förvaltningsrätten skulle anse att uppdelningen inte är en väsentlig förändring av upphandlingens förutsättningar vill Kontorsspecial anföra följande. Till att börja med vill Kontorsspecial påpeka att anbudsti­ den inte förlängts med 19 dagar utan med 15 dagar. Den ursprungliga an­ budstiden löpte t.o.m. den 23 maj 2011. Kontorsspecial finner det anmärk­ ningsvärt att Kommentus kan anse att anbudsgivningen i upphandlingen varit okomplicerad. Till att börja med måste anbudsgivarna säkerställa att samtliga skall-krav och övriga formella förutsättningar är uppfyllda, oav­ sett om intyg eller andra bevis i dessa delar ska ges in eller inte. Kommen­ tus har dock framförallt inte beaktat den klart mest omfattande och mest komplicerade delen av anbudsgivningen, nämligen analys och genomgång av upphandlingsmodellen och av det produktsortiment som föreligger. I upphandlingen har i varukorgen angivits artikelnummer och benämning som avser produkter i den befintliga leverantörens sortiment. Det innebär att varukorgen, innehållande 300 produkter, måste gås igenom artikel för artikel och sortimentet och kvalitetsnivån jämföras och översättas till det egna sortimentet. I vissa fall finns flera olika produkter av samma eller liknande typ att välja mellan, vilket kräver att noga övervägda beslut tas för att kunna ge ett konkurrenskraftigt bud. Ofta finns dessutom ett antal I STOCKHOLM Allmänna avdelningen FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM Sida 5 19464-11 produkter som inte ingår i anbudsgivarens egna sortiment, eller som avvi­ ker så mycket i fråga om kvalitet, att produkten måste sökas utanför det egna sortimentet och/eller de egna underleverantörerna. Kontakter med möjliga leverantörer måste tas, vilket omfattar prisförhandling, varuprovs­ hantering m.m. Med hänsyn till vad som anförts står det klart att anbuds­ givningen har krävt ett omfattande arbete i flera avseenden. Anbudsgiv­ ningen har således varit mycket tidskrävande och �omplicerad. Med beak­ tande av att den förändring av upphandlingen som gjorts är högst väsentlig och att det har krävts ett omfattande arbete för att kunna inge ett konkur­ renskraftigt anbud anser Kontorsspecial att en anbudstid motsvarande mindre än halva den i LOU stadgade förkortade tidsfristen för öppet förfa­ rande är alldeles för kort. Kommentus bestrider bifall till ansökan och anför i huvudsak följande. Kommentus har genomfört upphandlingen i enlighet med de grundläggan­ de kraven icke-diskriminering, likabehandling, förutsebarhet och transpa­ rens och något brott mot bestämmelserna i LOU har inte skett. I vart fall har Kontorsspecial inte lidit eller riskerat lida skada. Kommentus är en inlcöpscentral som genomför upphandlingar av ramavtal i syfte att erbjuda andra upphandlande myndigheter och enheter inom kommuner, landsting (inklusive deras bolag) samt regioner möjlighet att avropa från upphandlade ramavtal. Kommentus har i eget namn genomfört en samordnad upphandling av ramavtal för kontors- och förbrukningsmate­ rial, ref.nr. 10083. Upphandlingen har följt bestämmelserna för öppet för­ farande enligt LOU och har utförts elektroniskt med hjälp av upphand­ lingssystemet Visma Tendsign. Upphandlingen omfattade inledningsvis tre anbudsdelar: 1. Kontors- och förbrukningsmaterial för kontor och skola, 2. Datormaterial inkl tonerkassetter samt 3. Kopieringspapper - palleveran­ ser. Anbud kunde läggas på varje del separat eller på samtliga delar. Pröv­ ning och utvärdering har genomförts helt separat för respektive anbudsdel. Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 19464-11 Enligt publicerat informationsmeddelande till samtliga förfrågningsunder­ lagshämtare den 19 maj 2011 gjordes följande rättelse. "Anbudsdelen Kontors- och förbrukningsmaterial för kontor och skola blir två anbudsde­ lar i stället för en. Anbudsgivare ska som tidigare ange priser i bilaga 7, Prisbilaga. Anta­ let artiklar som anbud ska lämnas på är oförändrat. För att anbudsgivare ska ha tillräckligt med tid att lämna anbud förlängs anbudstiden till tisdag 7 juni 2011. Följande punkter i förfrågningsunderlaget f'ar ny text. 1.1.2. Omfattning Upphandlingen omfattar fyra anbudsdelar: 1. Kontors- förbrukningsmaterial Traditionellt kontorsmaterial t.ex. pärmar, pennor, mappar, block m.m. 2. Skolmaterial Skriv- och räknehäften, gloshäften, lim, saxar mm. 3. Datormaterial inkl tonerkasetter Bläckpatroner, USB-minnen, CD-skivor, ergonomiska tillbehör mm. 4. Kopieringspapper - palleveranser Vitt ochfärgat papper Anbudsgivare kan lämna anbud på en, två, tre eller alla fyra delarna. Prövning och utvär­ dering kommer att ske separat." Med anledning av ovan nämnda rättelse förlängdes anbudstiden till den 7 juni 2011, d.v.s. med 19 dagar. Med tillämpning av förkortade tidsfrister enligt 8 kap. 5 och 6 §§ LOU får fristen för öppet förfarande förkortas till minimum 40 dagar. Den gjorda förlängningen av anbudstiden uppgick därmed till i princip halva den tillåtna tidsfristen för öppet förfarande enligt LOU. Det är således fråga om en relativ lång tidsperiod. Samtliga förfråg­ ningsunderlagshämtare, d.v.s. även Kontorsspecial, har fått information om ändringen och om förlängningen av anbudstiden via Visma Tendsign den 19 maj 2011. Anbudsgivningen i sig har varit relativt okomplicerad på så I STOCKHOLM Allmänna avdelningen FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM Sida 7 19464-11 sätt att anbudsgivare inte har behövt bifoga omfattande redovisning­ ar/handlingar som bevis på att kraven varit uppfyllda. Komrnentus har självt genomfört kontrollen i fråga om kraven på anbudsgivande företag fömtom när det gäller referensuppdrag. När det gäller kraven på produk­ terna har de flesta svar kunnat lämnas direkt i formulär i Visma Tendsign antingen som ja eller nej eller som fritextsvar. Förfarandet med elektronisk anbudsgivning underlättar väsentligt och gör det enkelt och snabbt att läm­ na anbud. Den vidtagna åtgärden, d.v.s. förlängningen av tidsfristen, föran­ ledd av ändringen i förfrågningsunderlaget, förefaller med anledning av vad som anförts ovan vara väl avvägd (Kammarrätten i Jönköping mål 1941-10). Bolaget har haft perioden 19 maj - 7 juni på sig att lägga anbud. Denna period omfattar 19 dagar. Bolaget har haft tillräcklig tid på sig att lämna anbud för den del som var av intresse, nämligen kontors- och för­ bmkningsmaterial, d.v.s. endast en anbudsdel. UTREDNINGEN I MÅLET lförfi·ågningsunderlaget anges bl.a. följande. 1.1.2. Omfattning Upphandlingen omfattar tre anbudsdelar: l . Kontors - och förbrukningsmaterial för kontor och skola Traditionellt kontorsmaterial t.ex. pärmar, pennor, mappar, block mm. För skolarbete även skriv - och räknehäften, gloshäften, lim, saxar mm. 2. Datormaterial inkl tonerkassetter Bläckpatroner, USB-minnen, CD-skivor, ergonomiska tillbehör mm. 3. Kopieringspapper - palleveranser Vitt och färgat papper. Anbudsgivaren kan lämna anbud på en, två eller alla tre delarna. Prövning och utvärdering kommer att ske separat. [...] 1.2.8. Sista anbudsdag Sista anbudsdag är 2011-05-23. För sent inkommet anbud f'ar inte prövas. Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 19464-11 Allmänna avdelningen I Upphandlingsprotokoll med tilldelningsbeslut anges bl. a. följande. 1.3 Upphandlingens omfattning Upphandlingen omfattar fyra anbudsdelar: l. Kontors- och förbrukningsmaterial 2. Skolmaterial 3. Datormaterial inkl tonerkasetter 4. Kopieringspapper - palleveranser Anbudsgivarna har kunnat lägga anbud på en, två, tre eller alla fyra delarna. [...] 2.1 Annonsering, anbudstid och giltighet SKI annonserade upphandlingen i Visma Opic samt TED 2011-04-13 Sista anbudsdag var 2011-06-07. Anbuden är giltiga t.o.m. 2012-03-31. DOMSKÄL I1kap.9 §LOUangesföljande.Upphandlandemyndigheterskallbehand­ la leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genom­ föra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar skall vidare princi­ perna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. I 16 kap. 5 § LOU anges följande. Om den upphandlande myndigheten har brntitmotdegrnndläggandeprincipernai1kap.9 §ellernågonannan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. Förvaltningsrättens bedömning Det är ostridigt att Kommentus under pågående upphandling beslutat och informerat om att den ursprungliga uppdelningen av upphandlingen enligt förfrågningsunderlaget skulle ändras på så sätt att anbudsdel 1. Kontors­ ochförbrukningsmaterialför kontor och skola skulle delas upp i två sepa- I STOCKHOLM Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 19464-11 Allmänna avdelningen rata anbudsdelar 1. Kontors- ochförbrukningsmaterial respektive 2. Skol­ material, vilka skulle upphandlas var för sig. Med anledning härav ändra­ des sista anbudsdag från 23 maj 2011 till 7 juni 2011. Kommentus har uppgett att information om den nya uppdelningen och tidsfristen lämnades till samtliga förfrågningsunderlagshämtare, inklusive Kontorsspecial, den 19 maj 2011. Kontorsspecial har i första hand gjort gällande att Kommentus borde ha gjort om upphandlingen på den grunden att uppdelningen utgjort en väsent­ lig förändring av upphandlingens förutsättningar. Kommentus har bl.a. anfört att Kontorsspecial haft 19 dagar på sig att lägga anbud, vilket uppgår till i princip halva den tillåtna förkortade anbudsfristen för öppet förfarande enligt LOU. Förvaltningsrätten finner att den nya uppdelningen av upphandlingen kan ha medfört att det fumlits potentiella leverantörer som avhållit sig från att inge anbud vad avser den ursprungliga anbudsdelen 1. Kontors- ochför­ brukningsmaterialför kontor och skola, men som, om de haft kännedom om den slutliga uppdelningen hade varit intresserade av att delta i anbuds­ givningen vad avser anbudsdel I.Kontors- ochförbrukningsmaterial eller anbudsdel 2. Skolmaterial. Den nya uppdelningen utgör därmed en sådan väsentlig förändring av upphandlingens förutsättningar som det inte varit tillräckligt att informera om inom ramen för den pågående upphandlingen. Upphandlingen vad avser dessa anbudsdelar borde således ha avbrutits och gjorts om. Kontorsspecial har uppgett att de, efter att de hade tagit del av förfråg­ ningsunderlaget, konstaterade att de inte kunde leverera det material som avsåg skolarbete på ett konkurrenskraftigt sätt och att de därför inte kunde inge anbud i upphandlingen. Kontorsspecial har vidare uppgett att de skul­ le ha kunnat lämna anbud i den del som avser traditionellt kontorsmaterial I STOCKHOLM FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM Sida 10 19464- 1 1 om den slutgiltiga uppdelningen hade förelegat från start. Kommentus för­ farande i upphandlingen har därmed inneburit en sådan skada för Kontors­ special som avses i 16 kap. 5 § LOU vad avser anbudsdel I. Kontors- och förbrukningsmaterial. Den aktuella bristen är hänförlig till förfrågningsunderlaget och ska därför åtgärdas genom att upphandlingen görs om. Kontorsspecials ansökan ska således bifallas på så sätt att upphandlingen ska göras om vad avser an­ budsdel J. Kontors- ochförbrukningsmaterial. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3 109 /lA LOU). �� Anna Lönnestav Rådman Föredragande har varit förvaltningsrättsnotarie Jun Olivier. HUR MAN ÖVERKLAGAR- PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Stockholm. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillst.ånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas, anledning förekommer till ändring i det slut vartill förvaltningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas ståt förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till. kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 2. det beslut som överklagas med uppgift 3. om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 4. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 5. den ändring av förvaltningsrättens beslut som klaganden vill få till stånd, 6. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltningsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefonnummer. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska Ni utan dröjsmål anmäla ändringen till kammarrätten. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av .rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysnin om hur man 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa ,uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. DV 3109/1A LOU gar