Dok.Id 811601 Postadress 115 76 Stockholm Besöksadress Tegeluddsvägen 1 Telefon Telefax 08-561 680 00 08-561 680 01 E-post: forvaltningsrattenistockholm@dom.se www.domstol.se/forvaltningsratt Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:30 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Avdelning 31 SÖKANDE DOM 2017-03-23 Meddelad i Stockholm Mål nr 25931-16 Be My Compensation Management AB, 556963-9262 Ombud: Advokat Johan Linder Säverman Wistrand Advokatbyrå Box 7543 103 93 Stockholm MOTPART Järfälla kommun 177 80 Järfälla SAKEN Offentlig upphandling FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning. li --0"·· 2 3 .:.0,1 - -.i Avd Dnr KSnr I AktbU ��._,_. '!(1f 1 KONKURRENSVERKET - 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 25931-16 I STOCKHOLM YRKANDEN M.M. Järfälla kommun (kommunen) genomför en upphandling av en webbpor­ tal för personaladministrativt stöd (förmånsportal), dnr Kst 2016/247. Upp­ handlingen genomförs som ett öppet förfarande enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU. Av tilldelningsbeslut meddelat den 28 novem­ ber 2016 framgår att kommunen har för avsikt att anta anbud från Benify AB (Benify) Be My Compensation Management AB (Be My Compensation) ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar att förvaltningsrätten ska be­ sluta att upphandlingen ska göras om. Bolaget anför bl.a. följande till stöd för sin talan. Upphandlingen har ge­ nomförts i strid med de grundläggande principerna om likabehandling, öp­ penhet och proportionalitet. Principerna har trätts för när genom att anbuds­ givarna inte har getts samma förutsättningar att lämna anbud. Den vinnande anbudsgivaren har fått avgörande konkurrensfördelar genom att kraven i förfrågningsunderlaget på ett otillbörligt sätt anpassats till detta bolags pro­ dukt. Förfrågningsunderlaget innehåller vidare ett flertal krav som inte är förenliga med de allmänna principerna om proportionalitet och öppen­ het/transparens. Kravspecifikationen i upphandlingen utgör i princip en beskrivning av den produkt som Benify tillhandahåller. Förfarandet är inte ägnat att vara lika­ behandlande av leverantörerna på marknaden. De ställda kraven är inte hel­ ler proportionerliga i förhållande till den upphandlande myndighetens be­ hov. Kraven är i stället, genom sin utformning och anpassning till Benifys produkt, ägnade att utestänga alla andra leverantörer på marknaden från att lämna konkurrenskraftiga eller ens giltiga anbud. Det har i upphandlingen 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 25931-16 även uppställts andra krav som uppenbarligen är specificerade och anpas­ sade till Benifys produkt. I kravspecifikationen, bl.a. i punkt 6.1, finns en detaljerad lista med obliga­ toriska tjänster som är en återspegling av just de tjänster som vinnande leve­ rantör erbjuder. Det har inte framkommit att listan har baserats på någon undersökning eller liknande som visar att kommunens personal faktiskt ef­ terfrågar dessa tjänster. Det har i förfrågningsunderlaget vidare uppställts krav som inte är förenliga med principerna om proportionalitet och öppenhet/transparens. Det har t.ex. lämnats öppet för att "utveckla sortimentet över tid". Detta innebär att den upphandlande myndigheten och systemleverantören kan komma överens om helt nya tjänster som ska inkluderas i förmånsportalen. Överenskommelse kan även träffas om att ta bort tjänster, som ingick i det utannonserade för­ frågningsunderlaget. Upphandlingen har därmed inte genomförts i överens­ stämmelse med LOU. Be My Compensation riskerar att lida skada eftersom Be My Compensation överhuvudtaget inte kunnat lämna ett giltigt och kon­ kurrenskraftigt anbud. Kommunen bestrider bifall till ansökan och anför bl.a. följande. Kommu­ nens beslut strider inte mot någon av de grundläggande principerna för of­ fentlig upphandling eller någon annan bestämmelse i LOU. Det stämmer inte att kommunen skulle ha anpassat förfrågningsunderlaget till en av Be My Compensations konkurrenter. Det stämmer inte heller att Be My Com­ pensation inte kunnat lämna in ett konkurrenskraftigt anbud. Inför upphand­ lingen genomförde kommunen en marknadsundersökning, vid vilken kom­ munen bl.a. träffade de företag som finns på marknaden och som kan leve­ rera efterfrågad tjänst. Be My Compensation bekräftade vid detta tillfälle att bolaget kunde erbjuda de efterfrågade tjänsterna. Bolaget har vidare i sitt anbud bekräftat att det uppfyller samtliga ställda krav och har därigenom I STOCKHOLM 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 25931-16 bekräftat att bolaget kan erbjuda de efterfrågade tjänsterna. Anbuden har utvärderats enligt de förutsättningar som angetts i förfrågningsunderlaget. Bolagets anbud har förkastats på grund av att bolaget inte uppfyllde samt­ liga krav som uppställts på leverantören. Bolagets anbud förkastades då det inte uppfyllde de krav som uppställts avseende kvalitetsledningssystem och miljöledningssystem i punkt 2.10 och 2.11 i förfrågningsunderlaget. För det fall bolaget hade uppfyllt dessa krav hade bolaget vunnit upphandlingen och därmed tilldelats kontraktet. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Aktuella bestämmelser Lagen (2007:1091) om offentlig upphandling har den 1 januari 2017 upp­ hävts och ersatts med lagen (2016:1145) om offentlig upphandling. Av övergångsbestämmelserna framgår dock att den upphävda lagen gäller för sådan upphandling som påbörjats före ikraftträdandet. Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphand­ lingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömse­ sidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Av 16 kap. 6 § LOU framgår att om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU eller någon an­ nan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören hår lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. I STOCKHOLM 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 25931-16 Förvaltningsrättens bedömning Be My Compensation har gjort gällande att samtliga anbudsgivare inte har getts samma förutsättningar att lämna anbud. Enligt bolaget har flera av de krav som uppställts på upphandlingsföremålet, en förmånsportal, anpassats till den vinnande anbudsgivarens produkt. Enligt bolaget strider vidare vissa av kraven i förfrågningsunderlaget mot principerna om proportionalitet och öppenhet/transparens. Bolaget anser att förvaltningsrätten, med hänsyn till de av bolaget åberopade bristerna, ska besluta att upphandlingen ska göras om. I målet har framkommit att Be My Compensations anbud inte har gått vi­ dare till utvärdering och att orsaken till detta har varit att bolaget inte be­ dömts uppfylla vissa krav i fråga om kvalitets- och miljöledningssystem som uppställts på leverantören. Det har i målet inte framkommit att kom­ munens bedömning i detta avseende varit felaktig. Det har inte heller fram­ kommit att de aktuella leverantörskraven har uppställts i strid mot LOU. Med hänsyn härtill anser förvaltningsrätten att anbudet från Be My Com­ pensation rätteligen har uteslutits på grund av bristande uppfyllnad av leve­ rantörskrav. En förutsättning för att förvaltningsrätten ska kunna besluta om ingripande enligt LOU är att kommunens agerande har medfört att bolaget har lidit eller kan komma att lida skada. Kommunen har i målet anfört att bolaget, om det hade uppfyllt samtliga ställda leverantörskrav, skulle ha tilldelats kontraktet i upphandlingen. Med beaktande härav anser förvaltningsrätten att Be My Compensation inte kan anses ha lidit skada eller kan komma att lida skada till följd av eventuella brister i krav som uppställts på upphandlingsföremå­ let Gfr HFD 2013 ref. 53). Vad bolaget har anfört i dessa delar kan därför inte utgöra grund för ingripande enligt LOU. Inte heller i övrigt har det I STOCKHOLM FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 25931-16 I STOCKHOLM framkommit skäl för ingripande enligt LOU. Ansökan om överprövning ska därmed avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR Detta avgörande kan överklagas. Information om hur man överklagar finns i bilaga (DV 3109/lA LOU). Johan Lundmark Chefsrådman Carina Westin har varit föredragande. 000 . ... Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Stockholm. Skri­ velsen ska dock skickas eller lämnas till för­ valtningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för över­ klagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som för­ valtningsrätten har kommit till, 3. det är av vikt för ledning av rättstillämpning­ en att överklagandet prövas av högre rätt, el­ ler 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att pröv­ ningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska änd­ ringen utan dröjsmål anmälas till kammarrät­ ten. 2. den dom/beslut som överklagas med upp­ gift om förvaltningsrättens namn, målnum­ mer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av do­ men/beslutet. I vissa mål får avtal slutas innan tiden för över­ klagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt: • lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, • lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, eller • lagen (2011:1029) om upphandling på för- svars- och säkerhetsområdet. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man över­ klagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. ISVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR- PRÖVNINGSTILLSTÅND Bilaga 1 www .domstol.se 4.