KAMMARRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning 1 Sida I (5) Mål nr 6143-14 KONKURRENSVERKET 2014 -12- 0 8 -. Dnr KSnr Aktbil DOM Tönnersjö Plantskola AB, 556242 -5883 Ombud: Jur. dr. Catrin Karlsson Amber Advokater Box 363 301 09 Halmstad MOTPART Halmstads kommun Ombud: Kai Sällström Halmstads kommun Box 153 301 05 Halmstad ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE KLAGANDE 2014 -12- 0 5 Meddelad i Göteborg Förvaltningsrätten i Göteborgs beslut den 18 november 2014 i mål nr 11778-14, se bilaga A SAKEN Interimistiskt beslut i mål om överprövning av offentlig upphandling KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Kammarrätten meddelar prövningstillstånd. Kammarrätten avslår överklagandet. Det interimistiska beslutet som fattades den 19 november 2014 med stöd av 28 § förvaltningsprocesslagen (1971:291) upphör därmed att gälla. Avd Dok.Id 304797 Postadress Box 1531 401 50 Göteborg Besöksadress Stora Nygatan 21 Telefon Telefax 031-732 74 00 031-732 76 00 E-post: kammarratten.goteborg@dom.se www.kammarratten.goteborg.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 KAMMARRÄTTEN I DOM Sida 2 GÖTEBORG Mål nr 6143-14 YRKANDEN M.M. Tönnersjö Plantskola AB (Tönnersjö) yrkar att kammarrätten beslutar att Halmstads kommun inte får ingå avtal i upphandling av växtmaterial innan något annat har bestämts och anför i huvudsak följande. Bestämmelsen om förlängd avtalsspärr i 16 kap. 8 § lagen (2007:1091) om offentlig upphand­ ling, förkortad LOU, ska vara tillämplig i de fall den upphandlande myndig­ heten valt att tillämpa en sådan avtalsspärr som avses i 16 kap. 1 § LOU. I aktuell upphandling har Halmstads kommun valt att tillämpa frivillig avtals­ spärr. Detta framgår exempelvis av tidigare tilldelningsbeslut. Det skulle vara i strid med transparensprincipen om Halmstads kommun skulle tillämpa olika ordningar vid varje förnyad konkurrensutsättning. Även om förlängd avtalsspärr inte skulle vara tillämplig i detta fall ska i vart fall ett interimistiskt beslut fattas enligt 16 kap. 9 § LOU. Förvaltningsrättens beslut att inte meddela interimistiskt beslut medför att Tönnersjö inte kan få den förnyade konkurrensutsättningen effektivt överprövad och det finns inte några motstridiga intressen som talar mot ett sådant beslut. Det vidhålls att den förnyade konkurrensutsättningen är i strid med upphandlingsunderlaget, ramavtalet, rättsmedelsdirektivet, LOU, likabehandlingsprincipen och transparensprincipen. SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Kammarrätten finner skäl att meddela prövningstillstånd. Av 16 kap. 9 § LOU framgår att i fall då avtalsspärr enligt 1, 3 eller 8 § inte gäller får rätten besluta att den upphandlande myndigheten inte får ingå avtal innan något annat har bestämts. Rätten får avstå från att fatta beslut, om den skada eller olägenhet som åtgärden skulle medföra kan bedömas vara större än skadan för leverantören. KAMMARRÄTTEN I DOM Sida 3 GÖTEBORG Mål m 6143-14 Vid en förnyad konkurrensutsättning inom ett ramavtal kan den upp­ handlande myndigheten välja mellan att tillämpa en s.k. frivillig avtalsspärr eller att teckna kontrakt direkt. I sistnämnda fall gäller enligt 16 kap. 2 § 2. LOU inte någon avtalsspärr. I förarbetena till bestämmelsen (prop. 2009/10:180 s. 118) motiveras detta enligt följande. Underrättelseskyldighet om tilldelningsbeslut enligt 9 kap. 9 § första stycket LOU gäller även vid tilldelning av kontrakt på grund av ramavtal. Med hänsyn till vikten av ett effektivt förfarande vid denna typ av upphandlingar, bör emellertid avtals­ spärr inte gälla här. En upphandlande myndighets behov av att vid förnyad konkurrensutsättning snabbt kunna få tillgång till det som upphandlats kan finnas såväl vid större värden som vid mindre värden. Om undantaget från avtalsspärr genomförs föreskriver ändringsdirektivets artikel 2d. 1c att överträdelser av bestämmelserna om förnyad konkurrensutsättning ska kunna medföra ogiltighet av ett ingånget avtal eller alternativa sanktioner. Den föreslagna möjligheten att överpröva avtal innebär att det, även med ett undantag från avtalsspärren, kommer att vara möjligt för leverantörer att få till stånd en överprövning. Tönnersjö har invänt att det skulle vara i strid med transparensprincipen om Halmstads kommun skulle tillämpa olika ordningar vid varje förnyad kon­ kurrensutsättning och har hänvisat till att s.k. frivillig avtalsspärr använts i samtliga tilldelningsbeslut i upphandlingen. När bestämmelserna om avtalsspärr infördes i LOU angavs i förarbetena (prop. 2009/10:180 s. 108) bl.a. följande. Avtalsspärren ska beräknas med utgångspunkt i den underrättelse om tilldelningsbeslut som den upphand­ lande myndigheten enligt 9 kap. 9 § första stycket eller 15 kap. 19 § LOU ska skicka. Det finns alltså en koppling mellan underrättelsen om tilldel­ ningsbeslut och avtalsspärren på så sätt att skyldigheten att skicka en sådan underrättelse utlöser avtalsspärren. KAMMARRÄTTEN I GÖTEBORG DOM Sida 4 Mål nr 6143-14 Tönnersjö har ansökt om överprövning under pågående upphandling och något tilldelningsbeslut som kan utlösa en avtalsspärr har ännu inte fattats. Det förhållandet att kommunen i tidigare tilldelningsbeslut i upphandlingen frivilligt valt att iaktta en avtalsspärr saknar betydelse i sammanhanget. Kammarrätten anser därmed att förvaltningsrätten haft fog för att tillämpa bestämmelsen i 16 kap. 9 § LOU. Högsta förvaltningsdomstolens praxis innebär att en domstol med stöd av 16 kap. 9 § LOU får meddela ett interimistiskt beslut under pågående upphandling enbart i syfte att förhindra att möjligheten till överprövning upphör till följd av att avtal sluts, dvs. för att garantera en effektiv över­ prövningsprocess (ifr RÅ 2003 ref. 64 och RÅ 2005 ref. 17). I förevaran­ de situation finns emellertid, även för det fall ett tilldelningsbeslut fattas utan frivillig avtalsspärr, en möjlighet att angripa förfarandet genom att ansöka om överprövning av avtalets giltighet och även att begära ett interimistiskt förordnande med avseende på den prövningen. Ogiltighets­ prövningen ska därvid ske enligt de särskilda reglerna i 16 kap. 13 § första stycket 2. LOU, som är föranledda av just det förhållandet att det inte finns något krav på att iaktta en avtalsspärr vid förnyad konkurrens­ utsättning inom ett ramavtal. Enligt kammarrättens bedömning finns därför skäl att vid prövning av ett interimistiskt yrkande i den nu upp­ komna situationen göra en bedömning av sannolikheten för bifall till talan vid ett slutligt ställningstagande och en skadeavvägning på mot­ svarande sätt som vid en prövning enligt 28 § förvaltningsprocesslagen (ifr HFD 2014 ref. 13). Vid en sådan prövning finner kammarrätten att de av Tönnersjö åberopade omständigheterna som redovisats i förvaltningsrättens beslut inte utgör tillräckliga skäl för att med stöd av 16 kap. 9 § LOU interimistiskt förordna om att avtal inte får ingås innan något annat bestämts. Överklagandet ska därför avslås. KAMMARRÄTTEN I DOM Sida 5 GÖTEBORG Mål m 6143-14 Kammarrättens beslut att meddela prövningstillstånd får inte överklagas. HUR MAN ÖVERKLAGAR AVGÖRANDET I ÖVRIGT, se bilaga B (formulär 1). Åsa Ståhl FÖRVALTNINGSRÄTTEN BESLUT Målm I GÖTEBORG 2014-11-18 11778-14 I.JlI'\,".)I\ r\ Sida 1 (5) Avdelning 2 Enhet21 Meddelat i Göteborg SÖKANDE Tönnersjö Plantskola, 556242-5883 Ombud: Jur. dr Catrin Karlsson Amber Advokater Box 363 301 09 Halmstad MOTPART Halmstads kommun, 212000-1215 Box 153 301 05 Halmstad Ombud: Kommunjuristen Kai Sällström adress som ovan SAKEN Interimistiskt beslut i mål om en ansökan om överprövning av en upphand­ ling enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, förkortad LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår Tönnersjö Plantskolas yrkande om att rätten ska besluta att upphandlingen i den förnyade konkurrensutsättningen omedel­ bart ska avbrytas till dess något annat är bestämt. Förvaltningsrätten avslår Tönnersjö Plantskolas yrkande om att kommunen inte får ingå avtal om upphandlingen innan något annat har beslutats. Förvaltningsrätten kommer efter fortsatt handläggning att avgöra målet slutligt. Dok.Id 303100 Postadress Box 53197 400 15 Göteborg Besöksadress Sten Sturegatan 14 Telefon Telefax 031 -73270 00 031-7117859 E-post: forvaltningsrattenigoteborg@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN BESLUT 11778-14 I GÖTEBORG BAKGRUND Halmstads kommun (kommunen) genomför en förnyad konkurrensutsätt­ ning (dnr TE 2014/0367) från ramavtalet Växtmaterial, dnr TE 2013/0318. I upphandlingen ska lämnas anbud på växter per stadsdelsområde. Tilldelningsbeslut har ännu inte fattats i upphandlingen. YRKANDEN M.M. Tönnersjö Plantskola (bolaget) yrkar i första hand att förvaltningsrätten ska besluta att upphandlingen ska avbrytas då någon förnyad konkurrens­ utsättning inte ska göras och i andra hand att upphandlingen ska göras om. Därutöver yrkar bolaget att förvaltningsrätten iförsta hand ska besluta att upphandlingen i den förnyade konkurrensutsättningen omedelbart ska av­ brytas till dess något annat är bestämt och i andra hand att kommunen inte får ingå avtal om upphandlingen innan något annat har beslutats. Bolaget anför i huvudsak bl.a. följande. Någon förnya konkurrensutsätt­ ning ska överhuvudtaget inte göras då bolaget är antagen som leverantör för avrop understigande 20 000 kr, alternativt ett prisbasbelopp, per enhet. Inga enheter i den förnyade konkurrensutsättningen uppgår till sådana belopp. Ändringen av utvärderingsmodellen till lägsta totalpris innebär därtill att bolaget inte kan utnyttja sina konkurrensfördelar avseende egen produktion och storskalighet avseende flera produkter och riskerar därmed att inte tilldelas något kontrakt alls. Bolaget har ingått avtal som grundas på förfrågningsunderlaget med förutsättningen att det avser lägsta pris per artikel/enhet - något som också tillämpades så sent som vid upphandlingen våren 2014. En upphandlande myndighet kan inte vid varje förnyad kon­ kurrensutsättning godtyckligt välja en utvärderingsmodell utan måste följa den som anges i förfrågningsunderlaget. Bolaget har lidit eller kan komma FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG BESLUT Sida 3 11778-1 4 att lida skada till följd av att den förnyade konkurrensutsättningen genom­ förs i strid med förfrågningsunderlaget, ramavtalet och LOU. Halmstads lwmmun (kommunen) bestrider bolagets samtliga yrkanden och anför bl.a. följande. Den förnyade konkurrensutsättningen genomförs i enlighet med den bakomliggande upphandlingen från 2013, LOU och övrig relevant lagstiftning på området. Ett interimistiskt beslut innebär att kom­ munen inte får tilldela vinnarna i de olika delarna av den förnyade konkur­ rensutsättningen kontrakt. Detta innebär skada för kommunen i form av kostnader samt risk för försämrat planteringsresultat. Avropsordningen har justerats i ramavtalet med bolaget på så sätt att förnyad konkurrensutsätt­ ning ska ske för avrop överstigande 20 000 kr. Bolaget saknar helt stöd för påståendet om att förnyad konkurrensutsättning ska ske endast om kostna­ den "per enhet" överstiger 20 000 kr. Detta faller dessutom på sin egen orimlighet eftersom de växter som kommunen i den genomförda upphand­ lingen avser att köpa generellt sett inte uppnår sådana priser. En förnyad konkurrensutsättning skulle således inte bli någon realitet då övriga avtals­ parter inte skulle få leverera något alls. Det bestrids att kommunen tilläm­ par olika utvärderingskriterier. Det är hela tiden lägsta pris som gäller. Vidare bestrids att kommunen även i övrigt har avvikit från de uppställda villkoren i den genomförda upphandlingen. SKÄLEN FÖR FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Tillämplig bestämmelse I fall då avtalsspärr enligt 1, 3 eller 8 § inte gäller får rätten besluta att den upphandlande myndigheten inte får ingå avtal innan något annat har be­ stämts. Rätten får avstå från att fatta beslut enligt första stycket, om den skada eller olägenhet som åtgärden skulle medföra kan bedömas vara större än skadan för leverantören (16 kap. 9 § LOU). Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN BESLUT 1177 8- 14 Förvaltningsrättens bedömning Vid sin bedömning av förutsättningarna för ett interimistiskt beslut har förvaltningsrätten att göra en preliminär bedömning av om den upphand­ lande enheten har brutit mot principerna i 1 kap. 9 § LOU eller mot någon annan regel i nämnda lag och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada. En domstols möjlighet att överpröva en upphandling upphör när ett avtal sluts. Ett interimistiskt beslut under en pågående upphandling har ansetts vara ett sätt för domstolen att skaffa sig tid för att kunna genomföra en överprövning. Ett sådant beslut skiljer sig därigenom från ett beslut om inhibition eller motsvarande beslut med stöd av 28 § förvaltningsprocess­ lagen (197 1:291), se RÅ 2003 ref. 64 och RÅ 2005 ref. 17 samt SOU 2006:28s.296. Det finns ett särskilt lagrum att tillämpa i förevarande situation, nämligen 16 kap. 9 § LOU. Skäl saknas därför att tillämpa 28 § förvaltningsprocess­ lagen (197 1:291), vilket innebär att bolagets förstahandsyrkande ska av­ slås. Det som bolaget hittills har fört fram är inte tillräckligt för antagandet att förfarandet i upphandlingen kan ha inneburit att Halmstads kommun har brutit mot LOU på ett för bolaget skadande sätt. Med hänsyn härtill saknas det förutsättningar för att meddela ett interimistiskt beslut om att Halmstads kommun inte får ingå avtal innan något annat har bestämts. Även bolagets andrahandsyrkande ska därför avslås. I GÖTEBORG Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN BESLUT 11778-14 I GÖTEBORG MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 1 ( DV 3109/1 B LOU) Rådman Föredragande i målet har varit föredragande juristen Michael Koch. Bilaga, Vj HUR MAN ÖVERKLAGAR Den som vill överklaga kammarrättens avgörande ska skriva till Högsta förvaltningsdomstolen. Skrivelsen ställs alltså till Högsta f'örvaltningsdomstolen men ska skickas eller lämnas till kammarrätten. Överklagandet ska ha kommit in till kammarrätten inom tre veckor från. den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, · eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in. inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för överklagande för det allmänna räknas dock från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagande infaller på en lördag, söndag eller helgdag, midsommar-, jul- eller nyårsafton, räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i Högsta förvaltningsdomstolen krävs att prövningstillstånd meddelas. Högsta förvaltningsdomstolen lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas eller om det finns , synnerliga skäl till sådan prövning, såsom att det finns grund för resning eller att målets utgång i kammarrätten uppenbarligen beror på grovt förbiseende eller grovt misstag. Om prövningstillstånd inte meddelas står kammarrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till Högsta förvaltningsdomstolen varfor man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla följande uppgifter; I. den kJagandes namn, person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Dessutom ska adr�ss och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e-postadress, telefonnwnmer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges.Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till Högsta förvaltningsdomstolen 2. det beslut som överklagas med uppgift om kammarrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet 3. de skäl som klaganden vill åberopa för sin begäran om att få prövningstillstånd 4. den ändring av kammarrättens beslut som klaganden vill få till stånd och skä1en för detta 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. DV681 Formμ/är 1