FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ
Avdelning 1
SÖKANDE
DOM 2018-04-27 Meddelad i Malmö
Mål nr Sida 1 (8) 12553-17
KONl<URRENSVERXET
    Vardaga Äldreomsorg AB, 556573-6450
Avd
onr.
.l
'(
Ombud: advokaten Catharina Piper och jur. kand. Matilda Hell�t�m-·.:..�:.�Å��=1 Advokatfirman Lindahl KB
Studentgatan 6
211 38 Malmö
MOTPART
Höganäs kommun Stadshuset
263 82 Höganäs
SAKEN
Överprövning enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, LOU
FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE
Förvaltningsrätten bifaller ansökan och beslutar att Höganäs kommuns upphandling Drift av Vikhaga- särskilt boende, dnr 17/8, ska göras om.
____
   Dok.Id 421990
Postadress
Box4522
203 20 Malmö
Besöksadress
Kalendegatan 6
Telefon Telefax
040-35 35 00 040-97 24 90 E-post: forvaltningsrattenimalmo@dom.se www.forvaltningsrattenimalmo.domstol.se
Expeditionstid
måndag-fredag 08:00-16:00
 
 Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 12553-17
Avdelning 1
BAKGRUND
Höganäs kommun genomför upphandling avseende drift av Vikhaga - särskilt boende, dnr 17/8. Upphandlingen genomförs med förenklat för­ farande.
Enligt tilldelningsbeslut den 13 november 2017 antogs anbudet från Förenade Care AB. Av beslutet framgår att anbudet från Vardaga Äldre­ omsorg AB inte utvärderades på grund av att anbudet inte var komplett.
YRKANDE OCH INSTÄLLNING
Vardaga Äldreomsorg AB (Vardaga) ansöker om överprövning av upp­ handlingen och yrkar i första hand att upphandlingen ska göras om och i andra hand att upphandlingen ska rättas på så sätt att Vardagas anbud ska beaktas i utvärderingen. Till stöd för sin talan anför bolaget bl.a. följande.
Upphandlingsdokumenten är otydliga gällande vilken eller vilka typer av sammanställningar som ska ges in avseende bemanning. Då Vardaga har lämnat in en bemanningsplan i enlighet med vad som framgår av upphand­ lingsdokumentet kan Vardaga svårligen förstå varför deras anbud har för­ kastats. Det framgår inte av upphandlingsdokumenten att ett bemannings­ schema/täthetsschema ska bifogas anbudsgivarnas anbud. Det framgår inte heller i Frågor och svar att det är ett "schema" med en fördelning som kommunen önskar. Kommunen har således inte varit tydlig med vad de efterfrågar i denna del, dvs. ett bemanningsschema. För det fall det ska
tolkas som att Vardaga inte har lämnat in en bemanningsplan enligt vad kommunen har efterfrågat har kommunen inte varit tydlig i denna del.
I förevarande upphandling och i upphandlingsdokumentet ges ingen vägled­ ning om vad som ska tillmätas betydelse för att uppnå olika mervärden gäl-
I MALMÖ

 Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 12553-17
I MALMÖ Avdelning 1
lande de fyra olika tilldelningskriterierna. Det framgår inte vad kommunen värdesätter eller förväntar sig gällande de olika mervärdena eller vad de anser påverkar bedömningen för att uppnå godkänd, något mervärde, bra mervärde eller mycket bra mervärde. I enlighet med LOU, de gemenskaps­ rättsliga principerna och praxis ska kommunen lämna någon form av anvis­ ning om vad som efterfrågas och vad som krävs för att uppnå olika mervär­
den. Upphandlingsdokumentet och utvärderingsmodellen är ofullständiga och otydliga i denna del. De ofullständiga formuleringarna kring olika mer­ värden och bristen gällande vad som krävs för att uppnå olika nivåer strider således mot kraven på transparens och likabehandling i 4 kap. 1 § LOU.
Vardaga har uteslutits trots att bolaget uppfyller samtliga ställda krav som varit ställda i upphandlingsdokumentationen. Uteslutningen har därmed va­ rit felaktig varför det även finns skäl att rätta upphandlingen.
Vardaga har lidit skada till följd av att kommunen har utformat ett otydligt upphandlingsdokument samt inte följt upphandlingsdokumentet, LOU samt praxis och därtill uteslutit Vardagas anbud från upphandlingen. Hade kom­ munen varit tydligare i upphandlingsdokumentet hur utvärderingen skulle gå till hade Vardaga kunnat lämna ett mer fördelaktigt anbud. Om kommu­ nen hade följt upphandlingsdokumentet hade Vardaga vidare tilldelats kon­ traktet i upphandlingen.
Höganäs kommun (kommunen) anser att ansökan ska avslås och anför bl.a. följande. I Vardagas anbud finns en bilaga som beskriver bemanningen utifrån grundkraven i förfrågningsunderlaget, men inget mer. Av svars­ rutorna uppmanas anbudsgivaren att bifoga sammanställning över beman­ ning, bemanningsplan och heltidsmått enligt utvärderingskriteriema. Det
är inte sannolikt att tolkningen av ordet "bemanningsplan" och "samman­ ställning över bemanning" skulle utgöra samma information är anledningen till att Vardaga inte kommit in med ett komplett anbud. Om Vardaga varit

 Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 12553-17
I MALMÖ
Avdelning 1
osäkra på vad som menades hade bolaget kunna ställa en fråga om det. Eftersom efterfrågad information inte lämnats gick Vardagas anbud inte vidare till utvärdering. Eftersom anbudet inte utvärderats kan det inte med säkerhet sägas om Vardaga kunde ha varit aktuella för kontraktet och om skaderekvisitet har uppfyllts.
SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET
Tillämpliga bestämmelser
Enligt 20 kap. 4 och 6 § § LOU kan förvaltningsrätten pröva om en upp­ handlande myndighet har brutit mot någon bestämmelse i lagen och, på talan av en leverantör som lidit eller kan komma att lida skada, besluta att en upphandling ska göras om eller får avslutas först sedan rättelse gjorts.
Enligt 4 kap. 1 § LOU ska en upphandlande myndighet behandla leveran­ törer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas.
Förvaltningsrättens bedömning
I upphandlingsmål gäller att den som ansöker om överprövning på ett klart sätt ska ange vilka omständigheter som talan grundas på och att förvalt­ ningsrättens prövning är begränsad till de omständigheter som åberopats av parterna (se RÅ 2009 ref. 69).
Vardaga har gjort gällande att upphandlingsdokumenten är otydliga när det gäller vilka dokument som ska ges in avseende bemanning, och att ut­ värderingskriterierna är otydliga avseende vilka faktorer som ska tillmätas
  
 Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 12553-17
Avdelning 1
I MALMÖ
betydelse för att uppnå olika mervärden gällande de fyra olika tilldelnings­ kriteriema.
Av upphandlingsdokurnenten framgår bl.a. följande.
Av punkt 3.47 Personal/bemanning, framgår vilka krav som ställs på bemanning, bl.a. avseende vilka personalkategorier som ska finnas, vilka uppgifter olika personalkategorier ska svara för samt personaltäthet.
Av punkt 1.16 Kvalificering, utvärdering och utvärderingskriterier, framgår bl.a. följande.
(...)
Utvärderingen av anbud görs av en utvärderingsgrupp. Följande kriterier poängsätts och viktas enligt nedan.
Ledning och ledningsorganisation 20 %
Bemanning 35 %
Introduktion och kompetensutveckling 10 % Kvalitetsarbete, arbetssätt, metoder och samverkan 35 %
Varje kriterium poängsätts på en skala 1-4 där: 1 = godkänd
2 = något mervärde
3 = bra mervärde
4 = mycket bra mervärde
UTVÄRDERINGSKRITERIER
Bemanning
Anbudsgivaren skall lämna en sammanställning över samtlig personal som ska arbeta på enheten, fördelat per yrkeskategori/funktion och antal årsar­ betare.
Beträffande undersköterskor ska dessutom fördelning göras avseende dag (07:00-21:00 samt natt 21:00-07:00).
Om någon personalgrupp även har annat ansvar inom ordinarie tjänst, till exempel gruppledare, biträdande chef etcetera ska omfattningen anges separat.
Bemanningsplan som visar en tänkt grundbemanning för sjuksköterskor respektive omvårdnadspersonal. Bemanningsplan ska omfatta veckans alla dagar, dag (07.00-21.00) respektive natt (21.00-07.00).
 
Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 12553-17
För respektive personalkategori ska även heltidsmått i antal timmar per vecka anges.
(...)
Bifoga sammanställning över bemanning, bemanningsplan och heltidsmått enligt utvärderingskriterie 2.
Av EU-domstolens praxis framgår att de grundläggande principerna om likabehandling och transparens innefattar att ett förfrågningsunderlag ska vara så klart och tydligt formulerat att en leverantör på grundval av detta kan avgöra vad den upphandlande myndigheten tillmäter betydelse vid upp­ handlingen. Vidare ska förfrågningsunderlaget och tilldelningskriterierna vara utformade på ett sådant sätt att alla rimligt informerade och normalt omsorgsfulla leverantörer kan tolka informationen på samma sätt (se EU­ domstolens domar i målen C-19/00 SIAC Construction p. 42 och C-368/10
Max Havelaar p. 88 och p. 109).
Av Högsta förvaltningsdomstolens praxis framgår även att en utvärderings­ modell ska vara så utformad att den är ägnad att leda till ett rättvisande re­ sultat. Detta följer bl.a. av EU-rättens krav på likabehandling, förutsebarhet och transparens (se RÅ 2002 ref. 50).
Höganäs kommun har inte utvärderat Vardagas anbud på grund av att anbu­ det inte bedömdes vara komplett. Kommunen har på fråga från Vardaga uppgett att avseende utvärderingskriterie 2, Bemanning, efterfrågas följande dokument.
1) Sammanställning över samtlig personal som ska arbeta på enheten, fördelat per yrkeskategori och antal årsarbetare.
2) Bemanningsplan som visar tänkt grundbemanning för sjuksköterskor respektive omvårdnadspersonal. Bemanningsplanen ska omfatta veckans alla dagar, dag (07.00-21.00) respektive natt (21.00-07.00).
Kommunen uppger att i Vardagas anbud saknas dokument enligt punkt 2.
 I MALMÖ
Avdelning 1

 Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄ TTEN DOM 12553-17
Avdelning 1
I MALMÖ
Av upphandlingsdokumentet framgår att anbudsgivare ska "bifoga samman­ ställning över bemanning, bemanningsplan och heltidsmått enligt utvärde­ ringskriterie 2" i enlighet med vad som anges i punkt 1.16. Parterna har dock olika uppfattning om vilka dokument som ska bifogas. Vardaga har i sitt anbud angett fördelningen av sjuksköterskor och omvårdnadspersonal för dag respektive natt. Kommunen menar att en bemanningsplan innefattar andra uppgifter, som det får förstås motsvarande ett bemanningsschema.
Enligt förvaltningsrätten ges inte någon tydlig vägledning för vad de efter­ frågade dokumenten ska innehålla varken i punkt 1.16 eller punkt 3.47. Såvitt framkommit i målet ges sådan vägledning inte heller på annat sätt i upphandlingsdokumenten. Vad som anges i upphandlingsdokumentet ger enligt förvaltningsrätten utrymme för tolkning i fråga om vilken information avseende bemanningen som efterfrågas och som ska bifogas anbudet. Enligt förvaltningsrätten kan det därmed inte konstateras att alla rimligt informe­ rade och normalt omsorgsfulla anbudsgivare skulle tolka informationen på samma sätt. Upphandlingsdokumentet är därmed inte så klart och tydligt
utformat som de grundläggande principerna i LOU förutsätter.
Av upphandlingsdokumenten framgår vilka poäng som kan ges för olika mervärden vid utvärdering av anbuden, att poängen ska viktas på angivet sätt och att en utvärderingsgrupp gör utvärderingen. Någon vägledning för vad anbudet ska innehålla för att uppnå ett visst poäng finns däremot inte. Tilldelningskriterierna är således inte utformade på ett sådant sätt att en leverantör på grundval av dessa kan avgöra vad den upphandlande myndig­ heten tillmäter betydelse vid upphandlingen. Utvärderingskriterierna öppnar även upp för en alltför godtycklig bedömning som inte kunnat förutses av anbudsgivarna. Utvärderingskriterierna uppfyller därmed inte de krav som kan ställas på förutsebarhet och likabehandling.
Sammanfattningsvis anser förvaltningsrätten att upphandlingen brister i transparens och likabehandling. Upphandlingen har därmed inte genomförts

Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 12553-17
Avdelning 1
 !MALMÖ
i enlighet med 4 kap. 1 § LOU. De angivna bristerna har påverkat Vardagas möjlighet att lämna ett konkurrenskraftigt anbud, vilket medfört att bolaget lidit eller kan komma att lida skada. Eftersom nu aktuella brister i upphand­ lingsförfarandet är hänförliga till det konkurrensuppsökande skedet är det inte tillräckligt att förordna om rättelse, utan upphandlingen ska göras om.
HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/lB LOU)
Louise afKlint
Susanne Axelsson har föredragit målet.
   
      SVERIGES DOMSTOLAR
www.domstol.se
HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND
Bilaga
 Den som vill överklaga förvaltningsrättens avgörande ska skriva till Kammarrätten i Göteborg. Skrivelsen ska dock sldckas eller lämnas till förvaltningsrätten. Adressen till förvaltningsrätten framgår av avgörandet.
Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av avgörandet. Om avgör­ andet har meddelats vid en muntlig förhand­ ling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när det kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag som avgörandet med­ delades. För offentlig part räknas tiden för överklagande alltid från den dag avgörandet meddelades.
Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommar­ afton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag.
Prövningstillstånd i kammarrätten
För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövnings­ tillstånd om
1. detfinnsanledningattbetvivlariktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till,
2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till,
3. det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller
4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet.
Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens avgörande fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man
anser att prövningstillstånd bör meddelas.
Överklagandets innehåll
Skrivelsen med överklagande ska innehålla
1. Klagandens person- eller organisations­ nummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobil­ telefon. Aven adress och telefonnummer till arbetsplatsen ska anges, samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning.
Om klaganden anlitar ombud, ska om­ budets !1-arnn, postadress, e-post-adress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges.
Om samtliga ovan nämnda person- eller adressuppgifter har lämnats tidigare i målet och fortfarande är aktuella behöver de inte uppges igen. Om någon uppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten.
2. uppgift om det avgörande som över­ klagas -förvaltningsrättens namn, mål­ nummer samt dagen för avgörandet,
3. de skäl som klaganden anger till stöd för
4. den ändring av förvaltningsrättens avgörande som klaganden vill få till stånd,
5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis.
   Forts. nåsta sida
 en begäran om prövningstillstånd,

 Fi
Avtal före laga kraft i vissa mål
I vissa mål får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens avgörande har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt
•
ling,
lagen (2007:1091) om offentlig upphand­
•
områdena vatten, energi, transporter och posttjänster,
lagen (2007:1092) om upphandling inom
•
försvars- och säkerhetsområdet,
lagen (2011:1029) om upphandling på
•
koncessioner,
lagen (2016:1147) om upphandling av
•
ling, eller
lagen (2016:1145) om offentlig upphand­
•
försörjningssektorerna
lagen (2016:1146) om upphandling inom
I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i
16 kapitlet i de ovan fyra förstnämnda lagarna och i 20 kapitlet i de två sistnämnda lagarna.
Ytterligare information
Behöver ni fler upplysningar om hur man överklagar kan ni vända er till förvaltnings­ rätten.
 www.domstol.se