FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I STOCKHOLM 2010-08-06 Målm 33653-10 Enhet 14 Sida 1 (12) Allmänna avdelningen Meddelad i Stockholm SÖKANDE SFAB Scandinavian Facility Management AB, 556685-9186 Barrstigen 2 541 36 Skövde MOTPART Stockholms Stad Ombud: Eva Granbohm Stadsledningskontorets juridiska avdelning 105 35 Stockholm SAKEN 2010 -08- 1 0 Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling-LOD DOMSLUT Förvaltningsrätten bifaller ansökan om överprövning och förordnar att rät­ telse ska ske på så sätt att en ny utvärdering vidtas där anbuden från Frai­ che Catering & Arrangements i Stockholm AB och Catering Please i Skandinavien AB inte utvärderas. DokJd43098 Postadress Besöksadress Telefax 08-561 680 01 forvaltningsrattenistockholm@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 09:00-15:00 115 76 Stockholm E-post: Tegeluddsvägen 1 08-561 680 00 Telefon FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM Sida 2 33653-10 BAKGRUND OCH YRKANDEN Stockholms stad genomför en upphandling av måltidsförsörjning för Kungsholmens gymnasium, diarienummer 10 7/4. Enligt tilldelningsbeslut den 11 juni 2010 har Kungsholmens gymnasium beslutat att teckna avtal med Fraiche Catering & Arrangements i Stockholm AB (Fraiche) SFAB Scandinavian Facility Management AB (SFAB) ansöker om över­ prövning enligt LOU och yrkar i första hand att förvaltningsrätten ska för­ ordna att upphandlingen inte får avslutas förrän rättelse skett genom att en ny anbudsutvärdering genomförs utan beaktande av anbudet från Fraiche samt yrkar i andra hand att upphandlingen ska göras om. Stockholms stad bestrider bifall till ansökan. GRUNDER OCH UTVECKLING AV TALAN Som grund för förstahandsyrkandet anförs att Stockholms stad har brutit mot principerna om likabehandling, transparens och proportionalitet i 1 kap. 9 § LOU. Detta har skett genom att Stockholms stad har antagit Frai­ ches anbud till utvärdering trots att detta anbud inte uppfyller det i förfråg­ ningsunderlaget uppställda skall-laav under punkterna 1.5 Kvalitetssäk­ ringsrutiner samt 2.5 Krav på måltider och matsedel i förfrågningsunderla­ get. SFAB har placerats på en andra plats i upphandlingen, och hade, för det fall anbudet från Fraiche rätteligen skulle ha förkastats, tilldelats kon­ traktet i denna mycket värde- och betydelsefulla upphandling av måltids­ verksamhet vid Kungsholmens gymnasium. Till följd av dessa överträdel­ ser har således SFAB lidit, eller i vart fall riskerat att lida, skada genom att inte tilldelas kontraktet i upphandlingen. Skäl föreligger därför för förvalt­ ningsrätten att, i enlighet med SFAB:s förstahandsyrkande, förordna att Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 33653-10 upphandlingen får avslutas första efter rättelse på det sätt som angetts ovan, d.v.s. genom förkastande av Fraiches anbud. Som grund för SFAB:s andrahandsyrkande anförs att Stockholms stad har brutit mot principerna om transparens och förutsebarhet såsom dessa fram­ går av 1 kap. 9 § LOU. Detta har skett genom två av de inlämnade anbuden Fraiche samt Catering Please i Skandinavien AB (CPS) inte uppfyller samtliga uppställda krav. SFAB har i anbudet från CPS uppmärksammat att dennes bekräftelse på att avtalsvillkoren är uppfyllda salmas. Bekräftel­ sen skall lämnas genom att en kopia av avtalet försett med leverantörens underskrift bifogas anbudet. CPS anbudsbilaga saknar vederbörlig under­ skrift. Fraiche har varken på den i anbudet bifogade matsedeln redovisat fördel­ ningen mellan beredda råvaror, hel- och halvfabrikat m.m. eller på annan plats i anbudet uppfyllt skall-kravet, närmare bestämt sista punkten i upp­ radningen: "Matsedeln skall ange livsmedelskvaliteten och hur fördelning­ en ser ut mellan beredda råvaror, hel- och halvfabrikat mm." Fördelningen av hel- och halvfabrikat är en ytterst väsentlig falctor vid pla­ neringen av menyer och följaktligen en väsentlig ekonomisk faktor både för entreprenören och kund då priset och kvaliten av produkterna påverkas utifrån valet av fabrikat. Kostnaden differentieras genom att produkter la­ gade från grunden tar mer tid i anspråk att tillaga emedan helfabrikat kan vara dyrare i inköp men blir å andra sidan tidsbesparande vid servering, Acceptansen av ett anbud där denna fördelning saknas visar att Stockholms stad tagit ovidkommande hänsyn trots att skall-kraven inte är uppfyllda. Ett sådant förfarande bör anses strida mot den grundläggande principen om proportionalitet enligt 1 kap 9 § LOU. I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 33653-10 Fraiche har även underlåtit att bifoga ett exempel på hur skyltningen av måltiderna kan se ut. Kravet är ställt enligt lydelsen: "Av skyltningen skall också framgå tillräckligt med information för att elever och personal med speciella behov skall kunna känna trygghet med den mat som serveras." De exempel som Fraiche har bifogat sitt anbud önskar eleverna välkomna samt att de bjuder på frukt. Fraiche har under punkt 1.5 Kvalitetssäkringsrutiner anfört följande "Frai­ che catering AB arbetar bland annat med HACCP, medarbetarutveckling, gäst- och kundundersökningar, baskrav, matråd samt årsberättel­ ser/servicerapporter." Denna beslaivning kan ej anses vara utförlig på så­ dant sätt att kravet i förfrågningsunderlaget skall anses såsom uppfyllda. Att Fraiche "bland annat" arbetar med HACCP vilket är - om inte den vik­ tigaste delen vid mathantering så i varje fall en av de mest centrala rutiner­ na - en indikation som bör ifrågasätta inte enbart Fraiches kompetens utan även Stockholms stads avseende kravframställan av måltidstjänster. Stockholms stad har brutit mot principerna om likabehandling och transpa­ rens i 1 kap. 9 § LOU genom att anta Fraiches anbud som vinnande anbud i upphandlingen trots att detta anbud inte uppfyller samtliga i förfrågnings­ underlaget uppställda skall-krav. SFAB som i utvärderingen har placerat sig på andra plats hade tilldelats kontraktet om Fraiches anbud rätteligen förkastats. SFAB:s skada består således i att de som en direkt följd av Stockholms stads överträdelse av LOU gått miste om möjligheten att tillde­ las kontraktet i denna för SFAB mycket betydelse- och värdefulla upp­ handling. Stockholms stad anför bl.a. följande. Stockholms stad har inte brutit mot någon bestämmelse i LOU. Anbudet har utvärderats i enlighet med angiv- I STOCKHOLM Allmänna avdelningen FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM Sida 5 33653-10 na förutsättningar och anbud och anbudsgivare har behandlats lika utan ovidkommande hänsyn. Således har varken kvalificeringen eller förfaran­ det i övrigt skett i strid mot LOU. I förfrågningsunderlaget under punkt 2.5 Krav på måltider och matsedel, anges att matsedeln tydligt skall ange rät­ ternas namn, innehåll, livsmedelskvaliteten (t.ex. köttbullar eller stekbul­ lar) samt hur fördelningen ser ut mellan beredda råvaror, hel- och halvfab­ rikat. Vidare anges att leverantören i matsalarna ska sätta upp skyltning vid respektive maträtt där det bland annat ska framgå tillräcklig med inforrna­ tion för att elever och personal med speciella krav ska kunna känna trygg­ het med den mat som serveras. Efter kraven i 2.5 har anbudsgivare genom att kryssa i en ruta att svara på frågan om kraven uppfylls. Vidare anges att anbudsgivaren i anbudet ska redovisa en näringsberäknad matsedel för en termin. Anbudsgivare har genom att kryssa i en ruta att svara på frågan om matsedel bifogas. Vidare anges att anbudsgivare ska bifoga ett exempel på hur skyltningen av måltid ser ut för att uppfylla ställda krav. Anbudsgivare har genom att kryssa i en ruta att svara på frågan om exempel på skyltning bifogas. Fraiche har krys­ sat i ja på frågan om kraven uppfylls. Fraiche har också bifogat matsedel och exempel på hur skyltningen kornmer att utformas. Även om det inte just på dessa skyltar framgår sådan information som ska vara med i matsa­ larna har Fraiche Catering genom att kryssa ja i rutan vid frågan om kraven under 2.5 uppfylls bekräftat att skyltarna i matsalen kommer att ha en ut­ formning där det framgår, bilaga 1-2, Stockholms stad har gjort bedömningen att det av den bifogade menyn med tillräcklig tydlighet framgår vad som är hel- och halvfabrikat och vad som inte är det. Av menyn kan konstateras att andelen hel- och halvfabri­ kat är så pass låg att anbudet med god marginal lever upp till kravet om maximalt tjugo procent hel- och halvfabrikat. Även kvalitet och råvaruför­ delning kan utläsas. Vid frågan om kraven kornmer att uppfyllas, i 2.5 har FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM Sida 6 33653-10 Fraiche Catering kryssat Ja och därigenom bekräftat att kravet kommer att uppfyllas. Mot bakgrund av dessa omständigheter anser Stockholms stad att Fraiche uppfyller kravet. I förfrågningsunderlaget 1.5 Kvalitetssäkringsrutiner, anges att anbudsgi­ vare skall tillämpa kvalitetssälaingsrutiner som säkerställer att det utförda uppdraget genomförs på ett sådant sätt att överenskommen omfattning och kvalitet uppnås och upprätthålls. Livsmedelsverkets system för egenkon­ troll skall följas. Arbetet skall bedrivas med stöd av hjälpmedel och/eller rutiner som gör det möjligt att följa upp uppdraget och mäta de resultat som uppnås mot uppsatta mål. Därefter anges en länk till Livsmedelsver­ kets publikation "Egenkontroll ger trygghet och kvalitet". Därefter har an­ budsgivare att genom att kryssa i en ruta bekräfta att kraven uppfylls. Fraiche Catering har genom att bekräfta efterlevnad av förfrågningsunder­ laget ställda krav i sitt anbud förbundit sig att uppfylla de grundläggande kraven i upphandlingen. Därigenom har Fraiche bekräftat att man kommer att följa Livsmedelsverket system för egenkontroll. Att det anges att anbu­ det ska innehålla en beskrivning av de kvalitetssälaingsrutiner som an­ budsgivaren ska tillämpa innebär inte att om Livsmedelsverkets system för egenkontroll tillämpas dessa måste upprepas ordagrant. Fraiche har också angett att man arbetar med HACCP (HACCP-principerna enligt artikel 5.1 förordning (EG) nr 852/2004 om livsmedelshygien.) medarbetarutveck­ ling, gäst- och kundundersökningar, baskrav, matråd samt årsberät- te1se/servicerapporter. Att man använder orden "bland annat" har Stock­ holms stad tolkat som att Fraiche förutom att uppfylla kraven enligt Livs­ medelsverkets publikation också vinnlägger sig om att erbjuda ytterligare kvalitetshöj ande åtgärder. Vad SFAB anför om CPS saknar betydelse ef­ tersom denna anbudsgivare kom på sista plats. Stockholms stad får i detta avseende också åberopa Regeringsrättens dom 13 juni 2002 i mål nr 300- 2002 i vilken Regeringsrätten uttalade att även förfrågningsunderlag och FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM Sida 7 33653-10 utvärderingsmodeller som inte är optimalt utformade får godtas under för­ utsättning att de principer som bär upp lagen om offentlig upphandling och gemenskapsrätten inte träds för när. DOMSKÄL Handlingarna i målet Av förfrågningsunderlaget kan utläsas bl.a. följande. Anbudets form och innehåll [...] Leverantören skall i anbudet lämna följande i förfrågningstmderlaget efter­ frågade uppgifter på sådant sätt att det framgår att samtliga laav och förut­ sättningar nedanstående respektive avsnitt uppfylls: [... ] 3. Belaäftelse på att Avtalsvillkoren (avsnitt 4) är uppfyllda. Bekräftelsen lämnas genom att en kopia på avtalet försett med leverantörens underskrift bifogas anbudet. 1.5. Kvalitetssäkringsrutiner. Anbudsgivare skall tillämpa kvalitetssälaingsrutiner som säkerställer att det utförda uppdraget genomförs på ett sådant sätt att överenskommen om­ fattning och kvalitet uppnås och upprätthålls. Livsmedelsverkets system för egenkontroll skall fö\jas. Arbetet skall bedrivas med stöd av hjälpmedel och/eller rutiner som gör det möjligt att följa upp uppdraget och mäta de resultat som uppnås mot uppsatta mål. Anbud ska innehålla: Bekräftelse på att kraven uppfylls. Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 33653-10 En beskrivning av de kvalitetssälaingsrutiner som anbudsgivaren tillämpar. Beskrivningen skall vara så utförlig att det framgår att samtliga ovan ställ­ da krav är uppfyllda. 2.5 Krav på måltider och matsedel [...] • maträtt. Innehållet på skyltarna skall vara anpassat för barn och bi­ dra till ett ökat intresse för måltiden. Ursprung, tradition och tillag­ ningssätt anges om möjligt. Av skyltningen skall också framgå till­ räckligt med information för att elever och personal med speciella behov skall kunna känna trygghet med den mat som serveras. Leverantören skall ta fram och till anbudet bifoga en näringsberäk­ nad matsedel för en termin, utifrån de krav som ställs i detta för­ frågningsunderlag. Matsedeln ska ange livsmedelskvaliteten och hur fördelningen ser ut mellan beredda råvaror, hel- och halvfabri­ kat m.m. [...] Anbudsgivaren skall i anbudet redovisa en näringsvärdesberäknad matse­ den för 1 termin. Matsedeln bör ha en rik variation. (Se även avsnitt 3 an­ budsutvärdering). Anbudsgivaren skall bifoga ett exempel på hur skyltningen av måltid ser ut för att uppfyllas ställda krav. Av Fraiches anbud, punkten 1.5 kan bl.a. följande utläsas. Fraiche Catering AB arbetar bl.a. med HACCP, medarbetarutveckling, gäst- och kundunder­ sökningar, baskrav, matråd samt årsberättelser/servicerapporter. I STOCKHOLM Allmänna avdelningen • I matsalarna skall leverantören sätta upp skyltning vid respektive Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 33653-10 Allmänna avdelningen Av bilagor till Fraiches anbud avseende matsedel kan bl.a. utläsas vilka rätter som serveras vilken dag samt att det finns en huvudrätt, en fiskrätt och ett grönt alternativ. Av bilagor till Fraiches anbud avseende skyltning kan bl.a. utläsas att det bjuds på frukt, att det önskas trevlig helg samt att det serveras hembakade morotsbröd. Av utdrag ur CPS anbud (avsnitt 4) framgår att detta inte är undertecknat. Förvaltningsrättens bedömning Överprövning enligt LOU utgör framför allt en kontroll av att den upp­ handlande myndigheten följt de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU. Förvaltningsrätten har utifrån vad sökanden anför att ta ställning till huruvida en överträdelse av LOU har skett och i så fall i vilken form ett ingripande ska ske. I målet har anförts att Stockholms stad överträtt principerna om transparens och förutsebarhet samt likabehandling. Proportionalitetsprincipen har nämnts, men någon invändning med stöd av denna har inte preciserats på ett tillräckligt sätt för att kunna prövas. SFAB har anfört att upphandlingen brister i transparens genom att två an­ bud har utvärderats trots att de inte uppfyller samtliga krav. Förvaltnings­ rätten finner att denna invändning inte i första hand riktar sig mot förfråg­ ningsunderlaget som sådant. De omständigheter SFAB gjort gällande hän­ för sig därmed till hanteringen av förfrågningsunderlaget och är därmed en fråga om likabehandling snarare än transparens. Vad SFAB anfört i denna del föranleder således inte förvaltningsrätten att göra bedömningen att nå­ gon överträdelse av principen om transparens och förutsebarhet har skett. I STOCKHOLM Sida 10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 33653-10 Allmänna avdelningen Likabehandlingsprincipen utgör hinder för att anta ett anbud som inte upp­ fyller samtliga i förfrågningsunderlaget ställda krav avseende anbudsgiva­ ren, anbudets form eller föremålet för upphandlingen. SFAB har anfört att CPS inte uppfyller samtliga uppställda krav. Stock­ holms stad har inte bestridit detta, men anfört att det inte är relevant, efter­ som CPS utvärderats med lägst poäng. Förvaltningsrätten finner att CPS inte undertecknat den aktuella bilagan och anbudet uppfyller därför inte samtliga ställda krav. SFAB har även anfört att Fraiche inte uppfyller ett antal krav. Skyltning Av kravet framgår att anbudsgivaren ska skicka med ett exempel på den skyltning som kommer att förekomma och att denna ska utvisa att de krav som ställs på skyltningen uppfylls. Förvaltningsrätten kan konstatera att den av Fraiche ingivna skyltningen inte uppfyller de krav som ställs i detta avseende. Stockholms stad har anfört att Fraiche har kryssat i rutan där det bekräftas att kraven kommer att uppfyllas. Detta är i princip tillräckligt för att ett krav ska anses uppfyllt, för så vitt det inte finns skäl att ifrågasätta detta. I förevarande fall har dock Stockholms stad, förutom att bekräftelse på att kravet uppfyllas genom en kryssruta, även ställt som krav att an­ budsgivarna inger viss dokumentation som utvisar att kraven är uppfyllda. Detta är att betrakta som ett självständigt krav avseende anbudets form, skilt från det bakomliggar1de materiella kravet. Även ett sådant formellt krav ska vara uppfyllt och likabehandlingsprincipen utgör även ett hinder för att anta anbud som inte uppfyller sådana krav. Stockholms stad har därmed brutit mot likabehandlingsprincipen när man antagit anbudet från Fraiche. I STOCKHOLM Sida 11 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 33653-10 Allmänna avdelningen Nfatsedel Av den matsedel Fraiche ingivit med sitt anbud framgår inte näringsvär­ desberäkning och fördelning halv/helfabrikat. Det är ett uttryckligt krav i upphandlingen att dessa uppgifter ska framgå av den bifogade matsedeln. Att Fraiche även markerat i en kryssruta att samtliga krav kommer att upp­ fyllas påverkar inte detta förhållande. Stockholms stad har således antagit en anbudsgivare som inte uppfyller samtliga i förfrågningsunderlaget ställ­ da krav. Detta är inte förenligt med principen om likabehandling. Beskrivning av kvalitetsarbete Förvaltningsrätten konstaterar att den efterfrågade beskrivningen i Fraiches anbud är mycket kortfattad och allmänt hållen. Enligt förvaltningsrättens mening kan det inte anses framgå hur samtliga ställda krav uppfylls. Inte heller avseende detta krav kan det faktum att Fraiche kryssat i rutan att man uppfyller kravet tillmätas någon avgörande betydelse. En överträdelse av LOU har således skett vid antagandet av anbudet från Fraiche samt vid utvärderingen av anbudet från CPS. Då antagen leveran­ tör rätteligen inte skulle ha antagits har detta påverkat SFAB:s möjlighet att tilldelas kontraktet. SFAB har därmed lidit skada av överträdelsen och förutsättningar för ingripande enligt LOU föreligger därmed. Då överträ­ delsen inte har påverkat upphandlingens konkurrensuppsökande fas kan åtgärden stanna vid en rättelse i form av att en ny utvärdering ska genom­ föras, med bortseende från Fraiches och CPS anbud. I STOCKHOLM Sida 12 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 33653-10 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (Dv 3109/lA) t&&li&· Ulrika Melin Rådman Föredragande har varit Mathias L. Jansson SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Bilaga Den som vill överklaga förvaltningsrättens be­ slut ska skriva till I<.ammarrätten i Stockholm. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltn ingsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för över­ klagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivel­ sen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. I<.:.ammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om det är av vikt för ledning av rättstil­ lämpningen att överklagandet prövas, anled­ ning förekommer till ändring i det slut vartill förvaltningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas stå. r för­ valtningsrättens beslut fast. Det är därför vik­ tigt att det klart och tydligt framgår av överkla­ gandet till karr:unarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbets­ platsen och eventuell annan plats där kla­ ganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i må­ let. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast gö.rs till kammarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med vaije särskilt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden elel r hans ombud. Adressen till förvaltningsrät­ ten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefon­ nummer. 0ca t;� www.domstol.se