FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Avdelning 32 SÖKANDE DOM 2017-05-24 Meddelad i Stockholm Mål nr 5565-17 Sida l (7) Peab Asfalt AB, 556098-8122 Ombud: Linda Grahl c/o Peab Sverige AB Box 808 169 28 Solna MOTPART SKLKommentus Inköpscentral AB, 556819-4798 117 99 Stockholm KONKURRENSVERKEI' SAKEN Dnr KSnr Aktbil Överprövning av offentlig upphandling � ur -u:J-24 2ri17 n.- Avd FÖRVALTNINGSRÅTTENSAVGÖRANDE Fö1valtningsrätten avslår ansökan. Dok.Id 854706 Postadress Besöksadress Tegeluddsvägen 1 Telefon Telefax 08-561680 00 08-561680 01 E-post: forvaltningsrattenistockholm@dom.se www.domstol.se/forvaltningsratt Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:30 11S 16 Stockholm Sida 2 FÖRV ALTNINGSRÄTTEN DOM 5565-17 I STOCKHOLM BAKGRUND SKL Kommentus Inköpscentral AB ( SKI) genomför en ramavtalsupp­ handling avseende beläggningsarbeten (dnr 2015:5). Upphandlingen genomförs genom öppet förfarande enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU). Av tilldelningsbeslut den 23 februari 2017 framgår att SK.I beslutat att tilldela ramavtal till andra anbudsgivare än Peab Asfalt AB. YRKANDEN M.M. Peab Asfalt AB (bolaget) ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar, så som det får förstås, att upphandlingen ska rättas på så sätt att SKI i sin utvärdel'ing (steg 2) beaktar deras anbud även vad gäller anbudsom­ rådena Umeå, Luleå, Skellefteå, Boden, Kiruna, Piteå, Gällivare, Kalix, Lycksele, Atjeplog, Atvidsjaur, Bjurholm, Dorotea, Haparanda, Jokkmokk, Malå, Nordmaling, Norsjö, Pajala, Robe1tsfors, Sorsele, Storuman, Wilhelmina, Vindeln och Vännäs. Som grnnd :llir talan anförs i huvudsak att bolagets anbud förkastats i strid med 1 kap. 9 § LOU och de grundläggande principerna om likabehandling och transparens och att torftågningsunder­ laget inte är klart och tydligt utfo1mat i strid med transparensprincipen. Bolaget har lidit eller i vait fall riskerat att lida skada till följd av SKI:s agerande. SKI bestrider bifall till ansökan. Som grund för bestridandet anförs i huvudsak att SKI inte har brutit mot någon bestämmelse i LOU eller mot någon av de grundläggande principema i 1 kap. 9 § LOU genom att inte ta upp bolagets anbud till utvärdering. Förfrågningsundedaget är utformat på ett transparent sätt och alla anbudsgivare har haft möjlighet att lämna anbud på lika villkor. Bolaget riskerat· inte att lida skada. Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5565-17 I STOCKHOLM SKÅLEN FÖR AVGÖRANDET Utgångspunkter för bedömningen Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlin­ gen på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och propo11ionalitet iakttas. Av 16 kap.4 och 6 §§ LOU framgår att om den upphandlande myndigheten bmtit mot 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i LOU och detta har medllirt att den leverantör som ansökt om övei-prövning har lidit, eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den :tät· avslutas förstsedan rättelse har gjo1ts. Överprövning enligt LOU utgör en kontroll, utifrån de omständigheter sökanden anfö11, av att den upphandlande myndigheten har följt de gmndläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU o ch övriga förfaranderegler i LOU. Det ankommer inte på förvaltningsrätten att genomföra en ny utvärdering eller i övrigt pröva lämpligheten av den upphandlande myndighetens beslut Gfr RÅ 2009 ref. 69 och HFD 2013 ref. 5). Huruvida skäl för ingripande föreligger Bolaget har bl.a. anfört följande. Av förbiseende har bolaget på posten "Tung avstängning typ längsgående barriär klass T2" angett ett å-pris överstigande angivet takpris. Innebörden av detta borde rimligtvis bli att bolaget per automatik inte har rätt till något å.-pris utöver takpriset. Det framgår inte heller någon definition av begreppet "takpris" i upphand­ lingsunderlaget eller konsekvensen för en anbudgivare som anger ett å.-pris överstigande takpriset. Att följden av detta ringa misstag skulle vara att anbudet förkastas står i strid med både 1 kap. 9 § LOU och de grnndläggan- Sida4 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 5565-17 I STOCKHOLM de principerna om likabehandling och transparens. Transparensprincipen innebär bl.a. att förfrågningsunderlaget ska vara klart och tydligt utformat. SKI har bl.a. anfcht följande. Någon möjlighet att bortse från att bolagets anbud innehåller ett ilir högt å-pris och istället ge anbudet det angivna tak­ priset på det sätt som bolaget gör gällande finns inte i förfrågningsunder­ laget. Allt annat än att anbudet lades åt sidan skulle innebära att SKI bröt mot likabehandlingsprincipen i förhållande till övriga anbudsgivare. Ordet ''takpris" kan vidare enligt SKI inte rimligen förstås på något annat sätt än att leverantörer isina anbud inte får lämna ett pris som överstiger ett visst värde, dvs. ett tak för prissättningen. Enligt Svenska Akademiens ordbok anger ett takpris en övre gräns för prissättning eller ett slags maximipds. Även om det inte finns uttryckligen angivet i förfrågningsunderlaget vad som menas med ett "takpris'' är begreppet och dess innebörd välkänt och välanvänt i upphandlingssammanhang, särskilt i upphandlingar som avser byggentreprenadkontrakt eller varukontrakt för byggentreprenadarbeten. Varken bolaget eller någon annan leverantör har ställt fråga om hur "takpriser'' skulle förstås. Förfrågningsunderlaget har inte varit otydligt. Bolaget tillägger bl.a. följande. Den bokstavliga innebörden av ordet "takpris" vitsordas, dvs. att takpris är ett slags maximipris. Detta innebär dock att betalning inte kommer att erläggas utöver takpriset. Bolaget har således inte rätt till ersättning av SKI utöver takpriset. Förvaltningsrätten konstaterar att det är ostridigt att bolaget i sitt anbud lämnat ett å-pris som överskrider angivet takpris för nrung avstängning typ längsgående barriär klass T2" vad gäller de överprövade anbudsom.t·ådena. Bolagets anbud har av denna anledning förkastats innan utvärdering för dessa anbudsområden. Det är vidare ostridigt att upphandlingsunderlaget inte innehåller någon definition av ordet "takpris". Fråga :llir förvaltningsrättens prövning är humvida SKI förfarit i strid med LOU och Sidas FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 5565-17 förfrågningsunderlaget genom att förkasta bolagets anbud för offererat å­ pris överstigande det av SK.I angivna "takpriset". Fråga är även huruvida förfrågningsunderlagets utfonnning strider mot transparensprincipen. Av utredningen framgår bl.a. följande. Av upphandlingsrapporten framgår att bolagets anbud förkastades då anbudet inte ansågs komplett enligt AFB.31. Av Administrativa :föreskrifter punkten AFB.31 framgår bl.a. :följande. Anbudet ska vara komplett och innehålla samtliga begärda uppgifter i föreskriven form. Till anbud ska bifogas ifyllt anbudsformulär, prissatt mängd:llirteckning och prissatt å-prislista för offererade geogtafiska anbudsområden. Anbudsfonnuläret anger samtliga uppgifter som anbudsgivare ska inge i anbud fbr att kunna antas, förntom prissatt mängdförteckning och prissatt å-prislista. Vidare anges att samtliga efterfrågade priser i mängdfcilteckning och å-prislista ska vara ifyllda för de offererade geografiska anbudsområdena o ch var för sig överstiga noll sek per enhet. I bilaga4-8 prisbilagor återfinns de geografiska anbudsområdenas mängdförteckning och å-prislista som ska prissättas för de geografiska anbudsmmåden som avses offereras och att instruktioner om hur dessa ska fyllas i finns i bilagorna. Förvaltningsrätten noterar att det i prisbilagoma finns kolumner benämnda enhet, fiktiv mängd, å-pris, belopp och takpris kr. Det avgörande vid bedömningen av om ett förfrågningsunderlag uppfyller LOU:s krav gällande transparens är om förfrågningsunderlaget är tillräckligt tydligt för att rimligt informerade och no1malt omsorgsfulla anbudsgivare ska kunna förstå kraven på samma sätt (jfr EU-domstolens avgörande C- 19/00 SIAC Construction Ltd). Förvaltningsrätten anser att inget annat framkommit än att rimligt infor­ merade och normalt omsorgsfulla anbudsgivare måste förstå skrivelsen om takpris i underlaget som att det angivna takpriset i prislistorna har varit det maximala priset att ange som sitt å-pris. Vad bolaget anfört om att tak.pris I STOCKHOLM Sida 6 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 5565-17 I STOCKHOLM måste tolkas som att det är det pris anbudsgivare maximalt får betalning för är i förvaltningsrättens mening inte en rimlig tolkning av underlaget. Förvaltningsrätten anser vidare att det av förfrågningsunderlaget framgår att det varit ett obligatoriskt krav att fylla i anbudsformulär med samtliga begärda uppgifter i föreskriven form. Den föreskrivna formen återfanns i bilagorna där en kolumn innehållit av SK.I angivet takpris. Det har således varit ett obligatoriskt krav att offerera a-pris som inte översteg angivna takpriser. Förfrågningsunderlaget är tillräckligt tydligt för att rimligt info1merade och normalt omsorgsfulla anbudsgivare ska kunna förstå kraven på samma sätt och således inte i strid med transparensprincipen. Bolaget har i sitt anbud lämnat ett å-pds överstigande angivet takpris avseende Tung avstängning typ längsgående ban-iär klass T2. Ska-kravet i punkt AFB.31 är således inte uppfyllt. EU-domstolen har konstaterat att respekten för ptincipen om likabehandling kräver att samtliga anbud är f'örenliga med bestämmelserna i kontrakts­ handlingarna for att garantera en objektiv jämffirelse mellan de anbud som lämnats av de olika anbudsgivarna (se EU-domstolens avgörande mål C- 243/89 Europeiska gemenskapernas kommission mot Danmark, särskilt punkten 37). Om den upphandlande myndigheten under upphandlingens gång överväger att avvika från ett obligatoriskt krav har myndigheten att bedöma om en avvikelse är möjlig i förhållande till de allmänna principema, främst principen om likabehandling Gfr HFD 2016 ref. 37). Förvaltningsrätten finner inte att SK.I genom att förkasta bolagets anbud i de överprövade anbudsområdena brutit mot LOU eller trätt någon av de bakomliggande gemenskapsrättsliga principerna förnär på de av bolaget anförda grnndema. Det saknas således skäl för ingripande. Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5565-17 I STOCKHOLM Slutsats Bolaget har inte visat att upphandlingen strider mot reglerna i LOU eller att de lidit eller riskerat att lida skada. Det saknas därmed grund för att på av bolaget anförda gmnder ingripa med stöd av 16 kap. LOU. Ansökan om överprövning ska således avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR Detta avgörande kan överklagas. Information om hur man överklagar finns i bilaga 1 (DV 3109/lA LOU). Rådman Miriam Khelil har föredragit målet. I-#.�il.•. �:.t/f� SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skdva till Kamma rriitten i Stockholm. Skti• velsen ska dock skickas eller lämnas till för­ valtningsrätten. överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tte veckor från den dag då klagandenfickdelavbeslutet. Ombeslutethar meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för över­ klagandet för offentlig part räknas fcln den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller p å lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att ptövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om 1. detfinnsanledningattbetvivlariktighetenav det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. detinteutanattsådanttillståndmeddelasgår att bedöma .riktigheten av det slut som för­ valtningsrätten har kommit till, 3. detäravviktförledningavrättstillämpning­ en att överklagandet prövas av högre rätt, el­ ler 4. detannarsfinnssynnerligaskälattpröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att pröv­ ningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnwnmer, postadress, e-postadress och telefonnummer tillbostaden ochmobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress 2. 3. 4. 5. du klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i mllet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de-inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefoonum.cner anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska änd­ ringen utan dröjsmål anmälas till karomarriit­ ten. den dom/beslut som överklagas med upp­ gift om förvaltningsrättens namn, målmun­ m.er samt dagen för beslutet, de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, den ändring av förvaltningsrättens · dom/beslut som klaganden vill få till stånd, de bevis som .klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis.