BRM Europe AB, 556589-1099 Box 76 182 11 Danderyd MOTPART LŠnsstyrelsen i Stockholms lŠn Box 22067 104 22 Stockholm SAKEN Offentlig upphandling ___________________ F…RVALTNINGSR€TTENS AVG…RANDE FšrvaltningsrŠtten avslŒr ansškan om šverpršvning. Dok.Id 587831 Postadress Besšksadress Telefon Telefax Expeditionstid mŒndag Ð fredag 08:00-16:30 1 F…RVALTNINGSR€TTEN I STOCKHOLM Avdelning 31 S…KANDE DOM 2015-06-01 Meddelad i Stockholm MŒl nr 2736-15 115 76 Stockholm TegeluddsvŠgen 1 08-561 680 00 E-post: forvaltningsrattenistockholm@dom.se 08-561 680 01 F…RVALTNINGSR€TTEN DOM 2736-15 I STOCKHOLM AllmŠnna avdelningen YRKANDEN M.M. LŠnsstyrelsen i Stockholms lŠn (LŠnsstyrelsen) genomfšr en upphandling av ramavtal fšr konsulter till Enheten fšr samhŠllsskydd och beredskap, dnr 114-41906-2014. Upphandlingen genomfšrs som ett šppet fšrfarande i enlighet med lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU. Tilldel- ningsbeslut meddelades den 2 februari 2015 varvid tvŒ andra anbudsgivare Šn BRM Europe AB antogs som leverantšrer. BRM Europe AB (bolaget) ansšker om šverpršvning och yrkar i fšrsta hand att upphandlingen ska rŠttas pŒ sŒ sŠtt att bolaget omfattas av LŠns- styrelsens tilldelningsbeslut och dŒ kan teckna ramavtal med LŠnsstyrel- sen. I andra hand yrkar bolaget att upphandlingen i sin helhet gšrs om. Till stšd fšr sin talan anfšr bolaget i huvudsak fšljande. Bolagets anbud upp- fyller de ska-krav som uppstŠlls i upphandlingen och Šr ett kvalificerat anbud. Bolaget har dŠrutšver lŠgst anbudssumma och bšr dŠrfšr finnas bland alternativen nŠr LŠnsstyrelsen framšver ska upphandla konsulttjŠns- ter. LŠnsstyrelsen ska ha fler Šn tvŒ anbudsgivare att vŠnda sig till vid kommande avrop. Av 5 kap. 5 € LOU framgŒr att om ett ramavtal ingŒs med flera leverantšrer ska dessa vara minst tre. Bolaget har erhŒllit ett fŒtal lŠgre poŠng Šn de tvŒ vinnande anbuden. Dessa utgŒr dessutom frŒn i grunden ganska grova poŠngsŠttningar i utvŠr- deringsprotokollets krysstabeller. Det Šr oproportionerligt att vŠlja bort det anbud som har den lŠgsta anbudssumman med en sŒ minimal skillnad. Vad gŠller poŠngssŠttningen av pris per timme Šr resultatrapporten behŠftad med grundlŠggande fel. Kolumnerna ÓPoŠngÓ och ÓSvarÓ innehŒller bŒda offererat pris per timme men poŠngen blir hšgre med hšgre pris nŠr det borde vara tvŠrtom. Det Šr uppenbart att det inte Šr korrekt. UtvŠrderings- protokollets spridda noteringar med ÓokÓ fšrstŠrker bilden av ett underlag som inte Šr helt genomarbetat. Tilldelningsbeslutet ligger inte i linje med 2 F…RVALTNINGSR€TTEN DOM 2736-15 I STOCKHOLM AllmŠnna avdelningen lagstiftningen och vilar pŒ ett underlag behŠftat med fel. Bolaget kan lida skada genom fšrsŠmrade framtida affŠrsmšjligheter och det fšrsŠmrar i slutŠndan konkurrensen i det allmŠnnas upphandlingar. LŠnsstyrelsen bestrider bifall till ansškan och anger som grund fšr sitt be- stridande i huvudsak fšljande. Upphandlingen och antagandet av ramav- talsleverantšrer har skett i enlighet med aktuell lagstiftning. Enligt 5 kap. 5 € LOU ska antalet ramavtalsleverantšrer vara minst tre om det finns ett tillrŠckligt antal leverantšrer som uppfyller urvalskriterierna och ett till- rŠckligt antal godtagbara anbud som uppfyller de tilldelningskriterier som angetts i fšrfrŒgningsunderlaget. Det innebŠr att den upphandlande myn- digheten kan teckna avtal med tvŒ leverantšrer om det inte finns fler Šn tvŒ godtagbara anbud. Bolagets anbud Šr inte godtagbart varfšr bolaget inte har antagits som ram- avtalsleverantšr. I bolagets anbud Šr det inte tydligt vilka erfarenheter bo- laget har och pŒ vilket sŠtt dessa erfarenheter svarar mot de behov som beskrivits i fšrfrŒgningsunderlaget. I beskrivningarna har bolaget specifice- rat vad uppdragen inneburit, vilken roll bolaget har haft samt vilka parter som deltagit. Bolagets uppdragsbeskrivningar visar att uppdragen genom- gŒende har varit av begrŠnsad omfattning. I bedšmningen av uppdragens omfattning har, i enlighet med vad som angetts i fšrfrŒgningsunderlaget p. 4.3.1, vikt fŠsts vid komplexitet samt antal deltagande aktšrer pŒ lokal och regional nivŒ som har varit involverade. LŠnsstyrelsen har Šven kunnat konstatera att vissa av de projekt som bolaget har beskrivit i sitt anbud del- vis har utfšrts av andra aktšrer Šn bolaget till skillnad frŒn vad som hŠvdas i anbudet. Fšr bedšmning av anbudsgivarnas erfarenhet har LŠnsstyrelsen vidare efterfrŒgat respektive anbudsgivares metod fšr utveckling av risk- och sŒrbarhetsanalys. Bolaget har dŠrvid i sitt anbud presenterat en metod vilken inte svarar mot LŠnsstyrelsens behov. De risk- och sŒrbarhetsana- lyser fšr kommuner som bolaget har varit delaktiga i har inte heller fšljt 3 F…RVALTNINGSR€TTEN DOM 2736-15 I STOCKHOLM AllmŠnna avdelningen den givna strukturen som ska finnas enligt gŠllande fšreskrifter fšr risk- och sŒrbarhetsanalyser som utfŠrdats av Myndigheten fšr samhŠllsskydd och beredskap (MSBFS 2010:6). Detta har gett anledning att ytterligare ifrŒgasŠtta om bolagets erfarenheter svarar mot LŠnsstyrelsens behov. Bo- laget har inte pŒ ett konkret och spŒrbart sŠtt visat vilken erfarenhet som bolaget har av arbete som innefattar samverkan mellan olika aktšrer. Sammantaget har bolaget erhŒllit 40 poŠng i utvŠrderingen av fšretagets erfarenhet vilket enligt utvŠrderingsprotokollet motsvarar ÓlŒg nivŒ, under fšrvŠntanÓ. De CV fšr konsulter som bolaget har offererat innehŒller uppdrag av be- grŠnsad omfattning med ett begrŠnsat antal deltagare vilket inte ligger i linje med utvŠrderingskrav pŒ komplexitet och samverkan šver organisa- tionsgrŠnser i avsnitt 4.5.1 i fšrfrŒgningsunderlaget. LŠnsstyrelsen har inte med sŠkerhet kunnat utlŠsa vilken typ av kompetens som respektive kon- sult besitter inom de omrŒden som i fšrfrŒgningsunderlaget har angetts som meriterande. Mot denna bakgrund har bolaget erhŒllit 40 poŠng i ut- vŠrderingen av konsulternas erfarenhet vilket motsvarar ÓlŒg nivŒ, under fšrvŠntanÓ. Beskrivningen av bolagets erfarenhetsbeskrivning har i samtliga delar be- dšmts som lŒg, under fšrvŠntan. Anbudet har dŠrfšr inte kunnat godtas. Mot bakgrund av att det endast var tre anbudsgivare som uppfyllde kvalifi- ceringskraven bedšmdes muntliga anbudspresentationer obehšvliga. Vad avser tilldelningskriteriet ÓanbudspresentationÓ har dŠrfšr fiktiv poŠngsŠtt- ning tillŠmpats. Att bolaget i denna del har erhŒllit en hšg fiktiv poŠng saknar betydelse eftersom fšretaget i švriga delar erhŒllit undermŒliga poŠng. Vad bolaget har anfšrt i denna del avseende poŠngssŠttning bšr dŠrfšr lŠmnas utan avseende. 4 F…RVALTNINGSR€TTEN DOM 2736-15 I STOCKHOLM AllmŠnna avdelningen PoŠngsŠttning av priser har skett pŒ ett korrekt sŠtt. PoŠngen som visas Šr viktad vilket innebŠr att ett anbud kan erhŒlla en hšgre poŠng trots ett hšgre totalpris Šn švriga anbud. SK€LEN F…R AVG…RANDET RŠttslig reglering De grundlŠggande principer som ska efterlevas vid all offentlig upphand- ling Šr, enligt 1 kap. 9 € LOU, principerna om likabehandling, ickediskri- minering, šppenhet (transparens), proportionalitet och šmsesidigt erkŠn- nande. Pršvningen i fšrvaltningsrŠtten utgšr en kontroll av om det pŒ grundval av vad sškanden har framfšrt i mŒlet finns anledning att vidta sŒdana ŒtgŠrder som anges i 16 kap. 6 € LOU. Fšr att ett ingripande ska bli aktuellt krŠvs ocksŒ att sškanden kan visa att han lidit skada eller kan komma att lida skada pŒ grund av att den upphandlande myndigheten brutit mot LOU. Med ramavtal fšrstŒs enligt 2 kap. 15 € LOU ett avtal som ingŒs mellan en eller flera upphandlande myndigheter och en eller flera leverantšrer i syfte att faststŠlla villkoren fšr senare tilldelning av kontrakt under en given tidsperiod. Av 5 kap. 5 € LOU framgŒr att om ett ramavtal ingŒs med flera leverantšrer ska dessa vara minst tre, om det finns ett tillrŠckligt antal leve- rantšrer som uppfyller urvalskriterierna och ett tillrŠckligt antal godtagbara anbud som uppfyller de tilldelningskriterier enligt 12 kap. 1 € andra stycket som angetts i fšrfrŒgningsunderlaget till ramavtalet. Med godtagbara anbud menas anbud som uppfyller de kvalifikationskrav och švriga krav som den upphandlande myndigheten har stŠllt upp i fšr- frŒgningsunderlaget och som dessutom Šr lŠmpliga. Anbud behšver inte vara godtagbara Šven om de svarat pŒ det som efterfrŒgats och utvŠrderats. 5 F…RVALTNINGSR€TTEN DOM 2736-15 I STOCKHOLM AllmŠnna avdelningen Ett anbudspris kan exempelvis vara sŒ hšgt att det Šr direkt olŠmpligt. Ett anbud kan vidare bygga pŒ ett alternativt utfšrande som Šr olŠmpligt, t.ex. att mšbler som offererats inte Šr lŠmpliga i den sŠrskilda sjukhusmiljš dŠr de ska anvŠndas (Falk, Lag om offentlig upphandling, en kommentar, tredje upplagan, s. 215). Eftersom ramavtal med tvŒ leverantšrer Šr ett undantag Šr det den upp- handlande myndigheten som har bevisbšrdan fšr att undantaget Šr tillŠmp- ligt. Undantaget ska vidare anvŠndas restriktivt (se RosŽn Andersson m.fl., Lagen om offentlig upphandling, en kommentar, 2013, s. 265). €r bolagets anbud godtagbart? Av anbudsinbjudan p. 5.1.1 framgŒr att en relativ viktningsmodell tillŠm- pas samt att det ekonomiskt mest fšrdelaktiga anbudet/anbuden utses ge- nom att upphandlaren anger priskriterier och kvalitetskriterier och viktar dessa sinsemellan. I p. 5.3 anges hur anbudsutvŠrderingen gŒr till. Det anges att fšljande kriterier kommer att utvŠrderas. 1. Anbudsgivarens erfarenhet av liknande uppdrag inom respektive delomrŒde. 2. Anbudsgivarens kapacitet. 3. Krav pŒ konsulten. 4. Pris. 5. Anbudsgivarens anbudspresentation. Det framgŒr vidare vilken poŠngskala som kommer att anvŠndas vid utvŠr- dering av de olika kriterierna. Av utredningen i mŒlet framgŒr att anbudspresentationer aldrig kom att genomfšras mot bakgrund av att det endast var tre anbudsgivare som upp- fyllde ska-kraven. SŒvitt avser kriteriet ÓanbudspresentationÓ har dŠrfšr 6 F…RVALTNINGSR€TTEN DOM 2736-15 I STOCKHOLM AllmŠnna avdelningen LŠnsstyrelsen tillŠmpat fiktiv poŠngsŠttning och dŠrvid tilldelat bolagets anbud hšgst poŠng och švriga tvŒ anbud noll poŠng. Bolagets anbud har tilldelats 40 poŠng vid utvŠrderingen av kriterium 1 och 3. Av i fšrfrŒg- ningsunderlaget angivna poŠngskala framgŒr att 40 poŠng innebŠr att ÓlŒg nivŒ, under fšrvŠntanÓ. FšrvaltningsrŠtten noterar i detta hŠnseende att en godtagbar nivŒ avseende dessa kriterier tilldelas 60 poŠng enligt den an- givna poŠngskalan. Bolagets anbud har sŒledes, sŒvitt avser kriterierna ÓAnbudsgivarens erfarenhet av liknande uppdrag inom respektive delom- rŒdeÓ och ÓKrav pŒ konsultenÓ inte nŒtt upp till en godtagbar nivŒ vid ut- vŠrderingen. Bolaget har inte invŠnt mot utvŠrderingen som sŒdan utan endast anfšrt att anbudet Šr ett kvalificerat anbud och uppfyller ska-kraven. SŒsom ovan angetts behšver inte anbud vara godtagbara Šven om de svarat pŒ det som efterfrŒgats och utvŠrderats. Mot bakgrund av detta samt med beaktande av vad LŠnsstyrelsen har angett som motivering till poŠngsŠtt- ning av kriterierna finner fšrvaltningsrŠtten att LŠnsstyrelsen har visat att de har haft fog fšr att ingŒ ramavtal med endast tvŒ leverantšrer. LŠnssty- relsen har sŒledes visat att de har funnits skŠl att frŒngŒ huvudregeln om att ingŒ ramavtal med minst tre leverantšrer. FšrvaltningsrŠtten finner sŒledes att det inte finns grund fšr ingripande enligt LOU pŒ denna grund. Oproportionerligt att utesluta bolagets anbud? Proportionalitetsprincipen innebŠr att de krav som stŠlls i upphandlingsfšr- farandet mŒste stŒ i rimlig proportion till de mŒl som efterstrŠvas med upp- handlingen. Det innebŠr t.ex. att anbudsfšrfrŒgans innehŒll och villkor i anbudsfšrfarandet ska stŒ i rimlig relation till upphandlingens art. Bolaget har anfšrt att deras anbud har erhŒllit ett fŒtal lŠgre poŠng Šn de tvŒ vinnande anbuden och att det Šr oproportionerligt att vŠlja bolagets anbud med en sŒ minimal skillnad. Det Šr dock ostridigt att nŒgon anbuds- 7 F…RVALTNINGSR€TTEN DOM 2736-15 I STOCKHOLM AllmŠnna avdelningen presentation aldrig genomfšrdes. Detta eftersom anbudsgivarnas rangord- ning, Šven vid en fiktiv poŠngsŠttning varvid bolaget tilldelas hšgsta poŠng och švriga tvŒ anbudsgivare tilldelas noll poŠng, inte fšrŠndras. Fšrvalt- ningsrŠtten finner inte att vad bolaget har anfšrt visar att LŠnsstyrelsen har fšrfarit i strid mot proportionalitetsprincipen i LOU. PoŠngsŠttning av pris per timme Bolaget har slutligen anfšrt att resultatrapporten Šr felaktig sŒvitt avser poŠngsŠttningen av pris per timme dŒ bŒda kolumnerna ÓPoŠngÓ och ÓSvarÓ innehŒller offererat pris per timme men poŠngen blir hšgre med hšgre pris. Bolaget har vidare anfšrt att utvŠrderingsprotokollets spridda noteringar fšrstŠrker bilden av ett inte helt genomarbetat underlag. Av fšrfrŒgningsunderlaget p. 5.1.1 framgŒr att en relativ viktningsmodell som bygger pŒ att pris och kvalitet jŠmfšrs mellan anbuden. I p. 5.3.1 anges hur de olika kriterierna viktas. Av utredningen i mŒlet framgŒr att bolaget lŠmnat anbud med det lŠgsta offererade priset. Det framgŒr vidare att bolaget, avseende kriteriet ÓprisÓ tilldelats hšgsta poŠng. Pris Šr, sŒsom framgŒr av fšrfrŒgningsunderlaget, endast ett av flera kriterier. Att bolagets slutliga poŠng har blivit lŠgre trots att bolaget har lŠmnat anbud med lŠgst offererat pris Šr sŒledes inte i strid med varken fšrfrŒgningsunderlaget eller LOU. Vad bolaget har anfšrt i švrigt fšranleder ingen annan bedšmning i detta avseende. FšrvaltningsrŠtten finner sŒledes inte att det finns grund fšr ingripande enligt LOU pŒ denna grund. 8 F…RVALTNINGSR€TTEN DOM 2736-15 I STOCKHOLM AllmŠnna avdelningen Sammanfattning FšrvaltningsrŠtten finner sammanfattningsvis att bolaget inte har visat att LŠnsstyrelsen har genomfšrt upphandlingen i strid med LOU. Ansškan om šverpršvning ska dŠrfšr avslŒs. HUR MAN …VERKLAGAR Detta avgšrande kan šverklagas. Information om hur man šverklagar finns i bilaga 1 (DV 3109/1A LOU) Eva BŠckstršm RŒdman Sara Rostamian har fšredragit mŒlet. 9