KAMMARRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning 3 DOM Sida 1 (3) Mål nr 8826-11 2011 -•12., 1 4 Meddelad i Göteborg KLAGANDE Danfo AB, 556131-4260 Box 103 713 23 Nora MOTPART Hörby kommun 242 80 Hörby ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE Förvaltningsrätten i Malmös dom den 25 november 2011 i mål nr 8262-11, se bilaga A SAKEN Offentlig upphandling KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Kammarrätten meddelar prövningstillstånd. Kammarrätten avslår yrkandet om interimistiskt beslut. Kammarrätten avslår överklagandet. YRKANDEN M.M. Danfo AB yrkar iförsta hand att kammarrätten beslutar att upphandlingen görs om i sin helhet, alternativt rättas på så sätt att nya anbud inhämtas efter annonsering och nytt förfrågningsunderlag. Bolaget yrkar i andra hand att, om avtal mellan kommunen och Toab AB anses ha tecknats, avtalet förklaras ogiltigt. Dok.Id 202322 Postadress Box 1531 401 50 Göteborg Besöksadress Stora Nygatan 21 Telefon Telefax 031-732 74 00 031-732 76 00 E-post: kammarratten.goteborg@dom.se www.kammarratten.goteborg.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:40 KAMMARRÄTTEN I GÖTEBORG DOM Sida2 Mål nr 8826-11 Danfo AB yrkar vidare att kammarrätten omedelbart beslutar att upphandlingen inte f'ar avslutas innan något annat har beslutats, eller om avtal mellan kommunen och Toab AB anses ha tecknats, avtalet inte får fullgöras innan något annat har beslutats. Danfo AB anför till stöd för sittjörsthandsyrkande följande. I förfrågnings­ underlaget anges att anbuden ska vara giltiga till och med den 31 januari 2011. Till följd av ansökan om överprövning passerades detta datum. Endast Toab AB och inte övriga anbudsgivare erbjöds därefter att förlänga sitt anbud, dock endast till den 30 april2011. Detta är ett brott mot lika­ behandlingsprincipen. Till följd av förvaltningsrättens beslut om avskrivning den 19 juli2011 i mål nr 7150-11 har upphandlingen avslutats utan att vare sig kunna göras om eller rättas. I vart fall har den förfallit genom att anbudstiden inte förlängts och leveranstiden passerats. Kommunen har genom att meddela att den avser teckna avtal med Toab AB fattat ett tilldelningsbeslut utan föregående upphandling, vilket är ett brott mot LOU. Kommunen kan då inte avsluta upphandlingen genom att teckna ett kontrakt med Toab AB utan att göra sig skyldig till en otillåten direkt­ upphandling. Danfo AB anför till stöd för sitt andrahandsyrkande följande. Eftersom avtalsspärr respektive interimistiskt beslut förelegat under hela tiden har kommunen inte haft möjlighet att teckna avtal. Om så ändå skett har avtal slutits utan föregående annonsering, vilket innebär en otillåten direkt­ tilldelning i strid med LOU. KAMMARRÄTTEN! GÖTEBORG DOM Sida 3 Mål nr 8826-11 SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Kammarrätten anser att det finns skäl att meddela prövningstillstånd. Kammarrätten anser att det inte finns skäl att meddela ett interimistiskt beslut. Förvaltningsrättens avgörande innebär att upphandlingen inte ska rättas eller göras om, och att avtalet mellan kommunen och Toab AB som tecknats den 23 augusti 2011 ska gälla och inte förklaras ogiltigt. Kammarrätten delar den bedömningen. Danfo AB:s överklagande ska därför avslås och förvaltningsrättens dom därmed stå fast. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär 1). referent FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 Maria Nyström SÖKANDE Danfo AB, 556131-4260 Box 103 713 23 Nora MOTPART Hörby kommun 242 80 Hörby SAKEN DOM Mål nr 8262-11 E Sida 1 (6) Dok.Id 80034 Postadress Box4522 203 20 Malmö Besöksadress Kalendegatan 6 Telefon Telefax 040-35 35 00 040-97 24 90 E-post: forvaltningsrattenimalmo@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 2011 -11- 2 5 Meddelad i Malmö Överprövning enligt lagen om offentlig upphandling (LOU) DOMSLUT Förvaltningsrätten avslår ansökan om att Hörby kommuns avtal rörande upphandling av offentlig toalett ska förklaras ogiltigt. Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 8262-11 E BAKGRUND Hörby kommun (kommunen) har genomfört upphandling av offentliga toaletter. Upphandlingen genomfördes med förenklat förfarande enligt LOU. Kommunen beslutade genom tilldelningsbeslut den 10 december 2010 att anta anbud från Danfo AB (Danfo). Efter ansökan om överpröv­ ning av Toab AB (Toab) förordnade förvaltningsrätten genom dom den 3 februari 2011 (mål nr 15882-10 E) att upphandlingen inte fick avslutas förrän rättelse gjorts på så sätt att en ny utvärdering skulle genomföras var­ vid Danfos anbud inte fick beaktas. Kommunen har därefter i enlighet med förvaltningsrättens dom genomfört en ny utvärdering och genom tilldel­ ningsbeslut den 7 februari 2011 beslutat att anta anbud från Toab. Danfo har härefter ansökt om överprövning hos förvaltningsrätten (mål nr 1675-11 E) med anledning av att de ansett att de haft talerätt mot det nya tilldelningsbeslutet. Förvaltningsrätten avvisade Danfos talan med hänvis­ ning till att anbudsgivare som uteslutits genom lagakraftvunnen dom inte har rätt att ansöka om åtgärder avseende senare beslut i upphandlingsförfa­ randet. Vid Danfos ansökan om överprövning i kammarrätten (mål nr 2105-11) beslutades, med hänvisning till Högsta förvaltningsdomstolens beslut i mål nr 7311-10, att Danfo haft rätt att ansöka om överprövning av upphandlingen. Förvaltningsrätten skulle därmed inte ha avvisat bolagets talan på angiven grund. Målet återförvisades genom beslut den 15 juli 2011 till förvaltningsrätten för ny prövning. Vid förnyad överprövning i förvaltningsrätten (mål nr 7150-11 E) avskrevs målet med hänvisning till att det inte längre fanns någon möjlighet att rätta eller göra om upphandlingen eftersom leveransen av toaletter skulle ha skett under januari 2011. I MALMÖ Avdelning 1 Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 8262-11 E Avdelning 1 YRKANDEN Danfo har nu ansökt om överprövning och yrkat i första hand att upphand­ lingen ska göras om alternativt rättas på sätt att anbud inhämtas efter an­ nonsering och nytt förfrågningsunderlag. I andra hand har yrkats att, om avtal redan tecknats med Toab, avtalet om inköp av toalett ska ogiltigför­ klaras. Till stöd för sin talan har Danfo anfört följande. Innebörden av för­ valtningsrättens lagakraftvunna dom är att den gamla upphandlingen anses avslutad. Något avtal kan inte tecknas vid sådana omständigheter. Kom­ munen har missuppfattat situationen och inte tillfullo tänkt över att det varken finns giltiga anbud eller att förutsättningarna är uppfyllda för att avsluta den gamla upphandlingen. Kommunen har först i mars 2011 frågat Toab, efter utgången av den ursprungliga tiden och efter tilldelningsbeslu­ tet, om dess anbud kunnat förlängas. Skulle förvaltningsrätten finna att den gamla upphandlingen inte avslutats genom avskrivningsbeslutet har i vart fall en väsentlig förändring skett av avtalet eftersom en av de grundläggan­ de förutsättningarna om att leverans skulle ske senat den sista januari 2011 inte längre är möjlig att uppfylla. Danfo och de andra anbudsgivama har inte fått frågan om förlängning av anbudstiden, endast Toab har fått detta. Det finns heller inte efter den 20 april 2011 någon förlängning av anbud, varför det inte finns några giltiga anbud att anta eller teckna kontrakt med. Alla förlängningar måste ske med iakttagande av de grundläggande princi­ perna, i synnerhet med beaktande av likabehandlingsprincipen. Domstol har fastställt att förutsättningar att ens pröva upphandlingen, än mindre fullfölja den tidigare upphandlingen, inte föreligger eftersom tiden för le­ verans passerats. Leverans kan inte ske som föreskrivits i förfrågningsun­ derlaget. Den gamla upphandlingen ska avbrytas och ny upphandling på­ börjas med anpassning till de nuvarande förutsättningarna. Ny upphandling måste ske om kontaktsteckning ska kunna ske. Då kommunen har medde­ lat att de avser att skriva kontrakt med Toab, trots att domstolen fastställt att det inte finns någon upphandling att överpröva, är det fråga om ett nytt I MALMÖ Sida4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 8262-11 E I MALMÖ Avdelning 1 tilldelningsbesked som tillkommit utan förfrågningsunderlag och anbuds­ inhämtning. Detta är ett åsidosättande enligt LOU och den otillåtna direkt­ upphandlingen ska därför stoppas. Utifall kommunen redan tecknat avtal med Toab ska avtalet ogiltigförklaras. Avtal kan inte tecknas i det gamla upphandlingsförfarandet. Likabehandling har inte upprätthållits eftersom Danfo inte givits möjlighet att inkomma med anbud. Danfo lider eller kan komma att lida skada med anledning av att avtal tecknats utan föregående annonsering. Kommunen har bestritt bifall till överklagandet och anfört följande. Någon ogiltig upphandling har inte genomförts. Upphandlingen av offentlig toa­ lett har pågått sedan hösten 2010 och har på grund av att Danfo sökt över­ prövning kraftigt försenats. Det är riktigt att leveransen var planerad till januari 2011, men på grund av att överprövningsprocessen pågick så länge blev datumet överspelat. Med stöd av kammarrättens i Jönköping dom i mål nr 3521-08 anser kommunen att upphandlingen kan slutföras. När den upphandlande enheten är klar med utvärderingen av anbuden och har fattat ett tilldelningsbeslut bör inte förhållandet att den i förfrågningsunderlaget angivna giltighetstiden gått ut innebära att upphandlingen inte kan avslutas. Det är inte en rimlig tolkning att upphandlingen måste göras om redan av den anledningen att giltighetstiden för anbuden löpt ut, särskilt inte om det skett efter att tilldelningsbeslut fattats. När tilldelningsbeslutet har fattats bör det stå den tilldelade anbudsgivaren fritt att ingå ett upphandlingskon­ trakt trots att giltighetstiden för anbudet gått ut. Att giltighetstiden gått ut innebär inte att upphandlingen av den anledningen måste göras om. Att teckna kontrakt med någon annan än vinnande anbudsgivare kan aldrig bli aktuellt. Det är helt fel att likabehandling inte har gällt alla anbudsgivare. Danfo lider inte någon skada. Ett kontrakt har tecknats med vinnande an­ bud. Kommunen har beaktat alla ställda krav i enlighet med förfrågnings­ underlaget i sitt beslut om att teckna kontrakt med den vinnande anbudsgi­ varen. Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 8262-11 E I MALMÖ Avdelning 1 DOMSKÄL Hörby kommun har i aktuell upphandling slutit avtal med Toab Miljö AB den 23 augusti 2011, med hänvisning till tilldelningsbeslut den 7 februari 2011. Enligt 16 kap 15 § lagen om offentlig upphandling ska förvaltningsrätten vid ett antal olika situationer besluta att ett avtal som slutits mellan en upp­ handlande myndighet och en leverantör är ogiltigt, bl.a. vid otillåten di­ rektupphandling. Av 15 kap. 3 § LOU framgår att en direktupphandling kan tillämpas då värdet på upphandlingen är lågt eller när det föreligger synnerliga skäl. Förvaltningsrätten har i beslut i mål nr 7150-11E avskrivit mål där Danfo begärt överprövning med avseende på tilldelningsbeslutet den 7 februari 2011. Förvaltningsrätten har som skäl för sitt beslut uttalat att eftersom anbudstiden gick ut under januari 2011 kunde upphandlingen inte längre rättas eller göras om. Goda skäl skulle i och för sig kunna anföras för en sådan ståndpunkt. Det kan emellertid konstateras att denna leverenstid­ punkt var passerad redan vid tidpunkten för tilldelningsbeslutet den 7 feb­ ruari 2011 och sedan länge när Kammarrätten i Göteborg den 15 juli 2011 återförvisade målet till förvaltningsrätten för prövning av Danfo AB:s an­ sökan om överprövning, med dess invändningar mot tilldelningsbeslutet. Det finns inte anledning att anta annat än att Danfo AB vid denna tid fort­ farande varit intresserat av att antas som leverantör i upphandlingen. Nå­ gon saklig prövning av om förutsättningar förelegat för fortsatt upphand­ lingsförfarande efter januari 2011 kan inte anses ha skett i samband med förvaltningsrättens beslut i mål nr 7150-11E. Parterna i det målet har inte heller redovisat några ståndpunkter rörande detta. Förvaltningsrätten finner i förevarande prövning att rättens beslut den 19 juli 2011 i mål nr 7150E FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 DOM Sida 6 8262-11 E inte kan sägas ha haft en sådan rättslig betydelse att tilldelningsbeslutet den 7 februari 2011 inte längre kunnat göras gällande. Det slutna avtalet den 23 augusti 2011 kan således inte sägas ha skett i strid med bestämmelserna i LOU i sådant avseende som utgör grund för ogiltighet. Ansökan om ogil­ tighetsförklaring ska därför avslås. Med denna dom upphör förvaltningsrättens interimistiska beslut den 26 augusti 2011 att gälla. HUR MAN ÖVRKLAGAR, se bilaga (Dv 3109/1b LOU) HUR MAN ÖVERKLAGAR Den som vill överklaga kammarrättens avgörande ska skriva till Högsta förvaltningsdomstolen. Skrivelsen ställs alltså till Högsta förvaltningsdomstolen men ska skickas eller lämnas till kammarrätten. Överklagandet ska ha kommit in till kammarrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagande för det allmänna räknas dock från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagande infaller på en lördag, söndag eller helgdag, midsommar-, jul- eller nyårsafton, räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i Högsta förvaltningsdomstolen fordras att prövningstillstånd meddelas. Högsta förvaltningsdomstolen lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att talan prövas eller om det föreligger synnerliga skäl till sådan prövning, såsom att grund för resning föreligger eller att målets utgång i kammarrätten uppenbarligen beror på grovt förbiseende eller grovt misstag. Om prövningstillstånd inte meddelas står kammarrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till Högsta förvaltningsdomstolen varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska undertecknas av klaganden eller dennes ombud och ges in i original samt innehålla följande uppgifter; 1. den klagandes namn, personnummer/organisationsnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till Högsta förvaltningsdomstolen 2. det beslut som överklagas med uppgift om kammarrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet 3. de skäl som klaganden vill åberopa för sin begäran om att få prövningstillstånd 4. den ändring av kammarrättens beslut som klaganden vill få till stånd och skälen för detta 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Bilaga 6 DV681 Formulär I