LÄNSRÄTTEN I GÄVLEBORGS LÄN Handläggare: Pia Björk.hammar SÖKANDE DOM 2009-07-24 Meddelad i Gävle Mål nr 781-09 E Rotel 4 Sida 1 (9) Bygg & Fasad, Bengt Glaas AB, 556225-2428 Box 1034 818 21 Valbo Ombud: Advokaten Per-Ola Bergqvist och jur. kand. Hampus Ek Foyen Advokatfirma AB Box 7229 l 03 89 Stockholm MOTPART AB Gavlegårdarna Box 456 801 06 Gävle Ombud: Advokaten Mattias Wittgren och jur. kand. David Björne K.ilpatrick Stockton Advokat KB Box 5421 114 84 Stockholm SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) DOMSLUT Dok.Id 4.5059 Postadress Box 1093 801 35 Gävle Besöksadress Lantmäterigatan 4 Telefon Telefax Expeditionstid måndag - fredag 09:00-12:00 13:00-1.5:00 Länsrätten avslår Bygg & Fasad, Bengt Glaas AB:s m1sökan om överpröv­ ning enligt LOU. Länsrätten upphäver det interimistiska beslutet den 13 maj 2009. 026-17 67 00 E-post: lansrattenigavleborg@dom.se 026-17 68 90, 026- 17 68 91 LÄNSRÄTTEN I GÄVLEBORGS LÄN DOM Sida 2 781-09 E BAKGRUND AB Gavlegårdarna inbjöd enligt ett förfrågningsunderlag den 25 mars 2009 anbudsgivare att senast den 27 april 2009 lämna anbud i en upphandling avseende "Utvändig ombyggnad Öster, Nygatan 69-75". Upphandlingen genomförs genom förenklat förfarande enligt 15 kap. LOU. Genom beslut den 5 maj 2009 tilldelades entreprenaden Valbo Fasad Entreprenad AB, som lämnat ett anbud på drygt 12 miljoner kronor. YRKANDEN M.M. Bygg & Fasad , Bengt Glaas AB (bolaget) ansöker om överprövning och yrkar i första hand att upphandlingen får avslutas först sedan rättelse har gjorts på så sätt att AB Gavlegårdarna (Gavlegårdama) gör en ny ut­ värdering där Valbo Fasad Entreprenad AB inte får delta. I andra hand yr­ kar bolaget att upphandlingen ska göras om. Som grund för sin ansökan anför bolaget bl.a. fö\jande. I Administrativa föreskrifter daterade 2009-03- 25 som ingår i förfrågningsunderlaget står det under AFB.51 att sex krav ska uppfyllas för att anbudet ska utvärderas. Under punlcten 2 står det tyd­ ligt att "Anbudet får inte innehålla icke prissatta reservationer eller andra avvikelser från förfrågningsunderlaget". Trots denna punkt har Valbo Fa­ sad Entreprenad AB i sitt anbud lämnat Förtydliganden/reservationer som ej är prissatta, se bilaga 3 till anbudet. Därmed uppfyller Valbo Fasad Entreprenad AB:s anbud inte alla krav i förfrågningsunderlaget för att det ska gå vidare till anbudsutvärderingen. T.ex. anges att tre ventiler till varje lägenhet ingår. Det faktiska antalet framgår av erhållna planritningar. Öv­ riga avvikelser som t.ex. anslutning vid markavlopp har bolaget räknat med en kostnad för att flytta ut anslutningspunkten på grund av tilläggsisolering av sockel. Det är tveksamt vad Valbo Fasad Entreprenad AB menar med sin reservation. Ett annat exempel är att ingen demontering och återmonte­ ring av fönsterbrädor ingår i Valbo Fasad Entreprenad AB:s anbud. I en total entreprenad ska allt som behöver göras för fönsterbytets genomföran­ de ingå i anbudspriset. De oklarheter Valbo Fasad Entreprenad AB ansåg Sida 3 LÄNSRÄTTEN I DOM 781--09 E förelåg i förfrågningsunderlaget skulle ha klargjorts genom skriftlig förfrå­ gan, vars frågor och svar skulle ha kommit samtliga anbudsgivare till del. Då ovanstående förhållanden ovillkorligen leder till kostnadsregleringar har LOU inte följts till alla delar. I svaromål bestrider Gavlegårdama bifall till ansökan och anför som grund att Valbo Fasad Entreprenad AB:s anbud uppfyllt alla skall-krav i förfråg­ ningsunderlaget, då bilaga 3 till anbudet inte innebär avsteg från förfråg­ ningsunderlagets ovillkorliga förutsättningar/skall-krav och därför inte strider mot AFB.51 punkt 2. Det har därför inte varit i strid med LOU att låta anbudet delta i utvärderingen. Gavlegårdama tillägger vidare bl.a. föl­ jande. Vad Valbo Fasad Entreprenad AB angett i sin bilaga 3 utgör inte i något fall ett avsteg från något uttryckligt krav i förfrågningsunderlagets del Rambeskrivning - Hus. Där anges att det ska finnas ventiler i samtliga sovrum och vardagsrum, men det anges inte exakt hur många ventiler som upphandlingen därmed omfattar. Att Valbo Fasad Entreprenad AB angett ett snitt på tre måste ses som en rimlig uppskattning. Uppgiften om bal­ konglagningar på övriga ytor än balkongframkanter saknar betydelse för upphandlingen. Det är i princip endast påbyggnad av balkonger som ingår i kontraktsarbetena, inte lagning. Visserligen kan lagning av framkanter bli aktuell beroende på val av metod för påbyggnaden, men någon lagning av övriga ytor blir inte aktuell. Angående anslutning av takavvattning mot markavlopp framgår av förfrågningsunderlaget endast att stuprör ska anslu­ tas till befintliga dagvattenledningar. Att markavlopp är hela och kan an­ slutas till takavvattning är ett rimligt antagande. Att hyresgästen iord­ ningsställer lägenheten för arbetena samt att alla balkonger är tillgängliga samtidigt regleras inte heller i förfrågningsunderlaget. Entreprenören är fri att �jälv organisera sitt arbete. Städning och slutrengöring regleras i de ad­ ministrativa föreskrifterna och vad Valbo Fasad har angett i bilaga 3 strider inte mot dessa föreskrifter. Föreskrift om fönsterbrädor saknas i förfråg­ ningsunderlaget. Uppgiften har ingen betydelse för upphandlingen. Inne- GÄVLEBORGS LÄN Sida 4 LÄNSRÄTTEN I DOM 781-09 E hållet i bilaga 3 strider således inte mot någon ovillkorlig förutsättning i förfrågningsunderlaget. - - Den relevanta frågan för länsrätten att ta ställning till blir om de av bo­ laget påstådda reservationerna har någon påverkan på omfattningen av ent­ reprenaden, dvs. den mängd arbete som ingår i det fasta priset för entrepre­ naden (kontraktsarbetena). Såvitt kan förstås gör sökanden gällande att Valbo Fasad Entreprenad AB har snävat in mängden arbete genom sina reservationer och därför undantagit arbete som egentligen borde ha omfat­ tats av kontraktssumman. I det fasta priset (kontraktssumman) för en ent­ reprenad ingår den mängd arbete som kan utläsas av kontraktshandlingar­ na. Antalet ventiler framgår inte av förfrågningsunderlaget. Valbo Fasad Entreprenad AB har då endast lämnat en uppgift om vad de anser är fack­ mässigt att anta, eftersom uppgiften saknas, och därmed lämnat ett förslag på s.k. teknisk lösning. I den mån länsrätten skulle finna att någon eller några av de förhållanden som anges i anbudsbilaga 3 är en reservation på­ verkar de ändå inte priset, eftersom de ingår i kontraktsarbetena. Bolaget yttrar härefter följande. Gavlegårdama utgår felaktigt från att det finns ett utrymme för en anbudsgivare att avvika från upphandlingens om­ fattning så länge denna inte uttrycks som ett "skall-krav". Ett oeftergivligt skall-krav är i allra högsta grad omfattningen av entreprenaden. En an­ budsgivare som lämnar anbud på något annat än den omfattning som angi­ vits i förfrågningsunderlaget avger ett orent anbud och ska inte tas upp till kvalificering och anbudsprövning. Om en anbudsgivare begränsar sitt er­ bjudande till att endast omfatta en del av entreprenaden - eller begränsar sitt åtagande i övrigt genom reservationer - omöjliggörs en jämförelse mel­ lan anbuden. Anbudsgivaren ska prissätta dessa risker i sin anbudssumma och ta höjd härefter. Valbo Fasad entreprenad AB har räknat med tre venti­ ler per lägenhet. I förfrågningsunderlaget ingår el-ritningar och med stöd av dessa kan framräknas att det krävs i snitt 3,.33 ventiler per lägenhet. Av GÄVLEBORGS LÄN Sida 5 LÄNSRÄTTEN I DOM 781-09 E de administrativa föreskrifterna framgår att "Entreprenaden omfattar allt arbete och alla tjänster i den mån annat inte uttryckligen framgår av för­ frågningsunderlaget och kompletteringar, till en fullt färdig och fungerande produkt". Som Gavlegårdama angivit saknas regleringar i förfrågningsun­ derlaget beträffande de sex andra skrivningarna, utöver ventilantalet, i bi­ laga 3 till Valbo Fasad Entreprenad AB:s anbud. De är dock inte uttryckli­ gen undantagna. Detta innebär att för det fall de blir aktuella så kommer Valbo Fasad Entreprenad AB att betinga ersättning härför genom krav på ändrings- och tilläggsarbeten. Bolaget gör därför gällande att Gavlegårdar­ na brutit mot de i 1 kap. 9 § LOU angivna principerna om likabehandling och transparens genom att anta Valbo Fasad Entreprenad AB:s orena an­ bud. Gavlegårdama har inte visat att reservationerna är så försumbara att de inte f'ar eller kommer att få en inverkan på den i anbudet angivna an­ budssumman. I svar på bolagets yttrande vidhåller Gavlegårdarna sin inställning och an­ för bl.a. följande. Ä°r anbudenjämförbara? Gavlegårdama har inte uppfat­ tat skrivningen i Valbo Fasad Entreprenad AB:s anbud som reservationer som påverkar anbudssumman, utan förtydliganden av vilka arbeten man tror eller anser kommer att behövas för att uppnå avtalad funktion. Tolk­ ningen av en entreprenad är inte helt enkel. Kontraktsarbetenas omfattning är alltid mer eller mindre vagt beskrivna och det finns i de flesta fall ut­ rymme för olika tolkningar av uppgifter i ett förfrågningsunderlag. ABT 06 (Allmänna bestämmelser för totalentreprenader avseende byggnadsanlägg­ nings- och installationsarbeten, länsrättens förtydligande) innehåller därför tolkningsregler för att definiera vad som gäller mellan parterna för det fall det saknas uppgifter, finns motstridigheter i handlingarna eller om förfråg­ ningsunderlaget på annat sätt är otydligt. Dessa regler måste beaktas vid utvärderingen av anbuden i en sådan upphandling, annars blir anbuden aldrig jämförbara. Ingen av de påstådda reservationerna i det aktuella an­ budet är av den karaktären att den avviker från det i förfrågningsunderlaget GÄVLEBORGS LÄN Sida 6 LÄNSRÄTTEN I DOM 781-09 E tänkta slutresultatet. Vad la·ävs för attfråga ska vara om en reservation? De förhållanden som tas upp i bilaga 3 är av mindre karaktär och fråga är i huvudsak om små detaljer. Om det i kontraktsarbetena borde ha ingått 3,3 ventiler per lägenhet och länsrätten skulle anse att Valbo Fasad Entrepre­ nad AB skulle ha snävat in åtagandet till 3 stycken är kostnaden för änd­ ringen försumbar. I kontraktsarbetenas omfattning ingår inte (oavsett vad som anges i anbudet) att utföra 3 ventiler, inte heller 3,33 ventiler som bo­ laget räknat med, utan den funktion som ska uppfyllas är att det ska finnas ventiler i samtliga sovrum och vardagsrum. Har anbudsgivaren valt en an­ nan teknisk lösning i anbudet är det ändå funktionen entreprenören ska prissätta. Detta är inte en reservation eftersom den inte påverkar kontrakts­ summan. Bolaget vidhåller i slutligt yttrande sin tidigare inställning och tillägger bl.a. Antalet ventiler är ingen "teknisk lösning" utan en specificerad mängd som talar om vad som ingår i anbudet. Antalet ventiler har stor betydelse för det totala priset och är definitivt inte försumbart. Valbo Fasad Entre­ prenad AB har dessutom reserverat sig mot att det inte ingår någon demon­ tering av fönsterbrädor. Det betyder att de vill ha betalt om de ska utföra det. Länsrätten har den 13 maj 2009 förordnat att upphandlingen inte får avslu­ tas innan något annat har beslutats. Tillämpliga bestämmelser Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. GÄVLEBORGS LÄN Sida 7 LÄNSRÄTTEN I DOM 781-09 E Enligt 16 kap. 1 § LOU får en leverantör, som anser sig ha lidit eller kan komma att lida skada enligt 2 §, i en framställning till allmän förvaltnings­ domstol ansöka om åtgärder enligt den paragrafen. I 16 kap. 2 § LOU sägs att om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gj01is. Länsrättens bedömning Frågan i målet är om Valbo Fasad Entreprenad AB har lämnat ett anbud som motsvarar det som efterfrågas i Gavlegårdamas förfrågningsunderlag eller om anbudet, som bolaget gör gällande, är ett i förhållande till det er­ bjudna priset orent anbud. Ett anbud som inte överensstän1D1er med kraven i förfrågningsunderlaget ska med hänsyn till likabehandlingsprincipen inte kunna gå vidare till utvärderingsfasen i anbudsprövningen. I förfrågningsunderlagets Administrativa föreskrifter AFB.51 punkten 2 sägs bl.a. följande. Prövning av anbudsgivare. För att ett i rätt tid in­ kommet anbud skall utvärderas enligt AFB.52 skall följande krav vara uppfyllda 1. Anbudet måste vara komplett 2. Anbudet får inte innehålla icke prissatta reservationer eller andra avvikelser från förfrågningsunderla­ gets ovillkorliga förutsättningar/s.k. skall-krav. I förfrågningsunderlagets del Rambeskrivning - Hus totalentreprenad an-­ ges vidare under punkten 41.F Kompletteringar till yttertak och ytter­ bjälklag bl.a. följande. Stuprör ansluts till bef. dagvattenledningar. Under punkten 42.D Luft - ventilation anges bl.a. fö�jande. Tillförsel av uteluft skall ske bakom radiatorer och fördelas över hela ytan som förvärmer luf­ ten. - Omfattning: monteras i samtliga sovrum och vardagsrum. Valbo Fasad Entreprenad AB har rubricerat bilaga 3 till sitt anbud "Förtyd­ ligande/reservationer". Länsrätten håller med bolaget om att omfattningen GÄVLEBORGS LÄN Sida 8 LÄNSRÄTTEN I DOM 781-09 E av en entreprenad måste anses utgöra ett oeftergivligt skall-krav. Det står därför klart att ett anbud inte f'ar innehålla reservationer som påverkar om­ fattningen av entreprenaden och som inte är prissatta (jfr AFB.51 punkten 2 i den nu aktuella upphandlingen). Fråga är då om bilaga 3 till Valbo Fa­ sad Entreprenad AB:s anbud innehåller sådana otillåtna reservationer som strider mot förfrågningsunderlaget. Även om rubriken indikerar att det skulle vara fråga om reservationer anser länsrätten att det är de lämnade uppgifterna i bilagan som blir avgörande för den fortsatta bedömningen. Ventiler Länsrätten konstaterar att förfrågningsunderlaget innehåller kravet att ven­ tiler ska monteras i samtliga sov- och vardagsnnn. Antalet ventiler framgår inte av förfrågningsunderlaget. Bolaget hävdar att det med stöd av el­ ritningar går att räkna fram antalet ventiler per rum till i snitt 3,33. Uppgif­ ten har inte verifierats av motparten och bygger som konstaterats på beräk­ ningar med stöd av ritningar som inte avser installation av ventiler. Huru­ vida det slutliga antalet ventiler kommer att uppgå till i snitt färre än 3, exakt 3 eller 3,33 per rum är inte utrett i målet. Länsrätten anser mot den bakgrunden att Valbo Fasad Entreprenad AB:s uppgift att det är räknat med 3 ventiler per lägenhet inte utgör en reservation i förhållande till kra­ ven i förfrågningsunderlaget. Även om uppgiften i bilaga 3 hade bedömts utgöra en reservation är den påstådda avvikelsen i förhållande till förfrågningsunderlaget, 0,33 ventiler per lägenhet, enligt länsrättens mening försumbar i relation till entreprena­ dens omfattning. Detta gäller både i förhållande till den prismässiga och innehållsmässiga omfattningen, och skulle således inte ha motiverat ett ingripande med stöd av LOU. GÄVLEBORGS LÄN Sida 9 LÄNSRÄTTEN I DOM 781-09 E GÄVLEBORGS LÄN Balkongframkanter Bolaget har inte nännare utvecklat sin talan i denna del. Länsrätten konsta­ terar att lagning av balkonger inte omfattas av förfrågningsunderlaget. Uppgiften i bilaga 3 utgör således ingen reservation. Markavlopp Förfrågningsunderlaget anger att stuprör ansluts till befintliga dagvatten­ ledningar. Valbo Fasad Entreprenad AB har i bilaga 3 endast förutsatt att befintliga markavlopp går att ansluta (är hela). Länsrätten finner att detta inte utgör någon reservation i förhållande till förfrågningsunderlaget. Fönsterbyte I förfrågningsunderlaget (punkten 42.D) anges bl.a. att befintliga fönster och fönsterdörrar skall rivas och ersättas med nya. Det finns inget krav på att entreprenören ska ställa i ordning lägenheterna före rivning. Länsrätten gör mot den bakgrunden bedömningen att vad Valbo Fasad Entreprenad AB har angett i bilaga 3 i denna del inte utgör någon reservation i förhål­ lande till förfrågningsunderlaget. Sammanfattning Länsrätten anser sammanfattningsvis att bolaget inte har visat att Valbo Fasad Entreprenad AB har lämnat några otillåtna reservationer i samband med anbudslämnandet. Även för det fall uppgiften om ventiler skulle ha bedömts utgöra en reservation är denna försumbar i relation till entrepre­ nadens totala omfattning och skulle inte ha motiverat ett ingripande med stöd av LOU. Inte heller i övrigt har det framkommit någon grund för in­ gripande med stöd av 16 kap. 2 § LOU. Bolagets ansökan ska därför avslås och länsrättens interimistiska beslut upphävas. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/lC). �-� -�-e-<2 ==:; Anders Lidman rådman SVERIGES DOMSTOIAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Bilaga Den som. vill överklaga länsrättens beslut skall skriva till Kammarrätten i Sundsvall. Skrivelsen skall dock skickas eller lämnas till länsrätten.. Överklagandet skall ha kommit in till länsrätt�n inomtreveckor fråndendagdåklaganden fick del av beslutet Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om. sista dagen för övetklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, roidsotDmarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivel­ sen kommer in nästa vardag. För att ett över.klagande skall kunna tas upp i kamrruu:rätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om det är av vikt för ledning av rättstil­ lämpningen att överklagandet prövas, anled­ ning förekommer till ändring i det slut vartill länsrätten kommit eller det annars finns syn­ nerliga skäl att pröva överklagandet Om prövningstillstånd inte meddelas står läns­ rättens beslut fast Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövnings­ tillstånd bör meddelas. r-­DN Skrivelsen med överklagande skall innehålla 2.. 3. 4. 5. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom skall adress och telefonnummer till arbets­ platsen och eventuell annan plats där kla­ ganden kan nås för delgivning lärn.n.as om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i må.­ let. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast det beslut som överklagas ro.ed uppgift om länsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, den ändring av länsrättens beslut som kla­ ganden vill få till stånd, de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen sk.all vara undertecknad av klagan­ den. eller hans ombud. Adressen till läns.rätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar om­ bud skall denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefon­ nummer. www.. domstoLse 1. görs till kar:omarrätten.,