FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 SÖKANDE DOM 2018-11-23 Meddelad i Malmö Mål nr 3356-18 Sida 1 (8) MVB Syd AB, 556076-1214 Företagaregatan 9 266 32 Munka-Ljungby Ombud: advokaten Liselott Fröstad och biträdande juristen Anna Englund AG Advokat AB Box 3124 103 62 Stockholm MOTPART VA SYD, 222000-2378 Box 191 201 21 Malmö SAKEN Överprövning enligt lagen (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorerna (LUF) FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten förordnar att VA SYD:s upphandling benämnd "Ramavtal VA-entreprenader VA SYD" ska göras om. Ir• •'., f-•-··--· �-�--l ,sr,•,;J/l 'D""'.i':'''l'::'\J\;f)l-1\;'.f j i r,u;""""'-'-�"'·"',_, i l ll1rrl 'J{\'l-.'; .f. t'"'"". .-.-�n•�.i-...-,�,....,....,,-..,.."'1'-•"�••·c.c ...., .;, •· ; r,pr ! . ,........,,,,.,.�:c'f.>.&<'""'-·''lM·='....---:.:.... ,-.. "..,...,..,,...._.,.. ,-� •�,. -· - ,; ::· t �i ·\ Dok.Id 457693 Postadress Box 4522 203 20 Malmö Besöksadress Kalendegatan 6 Telefon Telefax 040-35 35 00 040-97 24 90 E-post: forvaltningsrattenimalmo@dom.se wviw.forvaltningsrattenimalmo.domstol.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 BAKGRUND DOM Sida 2 3356-18 VA SYD genomför en upphandling benämnd "Ramavtal VA-entreprenader VA SYD". Upphandlingen genomförs med öppet förfarande enligt LUF. Efter utvärdering av inkomna anbud beslutade VA SYD att anta anbud från Vatten och Avloppsgruppen AB, Peab Anläggning AB, BCA Entreprenad AB och Anläggning & Kabel Entreprenad i Malmö AB. Anbudet från MVB Syd AB förkastades då uppgift om årsomsättning inte lämnats i anbudet. YRKANDEN OCH INSTÄLLNING MVB SyclAB MVB Syd AB ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar i första hand att förvaltningsrätten ska förordna om att upphandlingen inte får avslutas förrän rättelse gjorts genom att VA SYD återupptar prövningen av anbuden och begär in årsredovisning på det sätt som följer av upphandlings­ dokumenten. I andra hand yrkar MVB Syd AB att förvaltningsrätten ska förordna om att upphandlingen inte får avslutas förrän rättelse gjorts genom att en ny utvärdering genomförts, där anbuden från Vatten och Avlopps­ gruppen AB, Peab Anläggning AB, BCA Entreprenad AB, Anläggning & Kabel Entreprenad i Malmö AB och Lunds kommun, Markentreprenad inte beaktas. I tredje hand yrkar MVB Syd AB att förvaltningsrätten ska för­ ordna att upphandlingen ska göras om. Som grund för sin ansökan anför MVB Syd AB följande. Av tilldelnings­ beslutet framgår att sju anbudsgivare deltagit i upphandlingen och att MVB Syd AB har lämnat lägst anbudspris av alla. Vidare framgår att MVB Syd AB:s anbud har förkastats eftersom det inte innehåller någon uppgift om årsomsättning. VA SYD har krävt att uppgift om årsomsättning ska anges i anbudsformuläret. Det kan inte förstås som att anbudgivarna kan ange upp- Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3356-18 I MALMÖ Avdelning 1 giften hur eller var som helst i anbudet. I det anbudsformulär som VA SYD har tagit fram, och som uppgift om årsomsättning ska redovisas i enligt AFB.52, har det nämligen inte funnits något svarsfält där den efterfrågade uppgiften om årsomsättning kan anges. Uppgiften skulle kunna anges genom att anbudsgivaren skrivit in den på valfritt ställe i anbuds­ formuläret. Dock framgår det av anbudsformuläret att svarsfälten ska fylla i elektroniskt, varför en sådan lösning inte kan ha varit avsedd. Den enda återstående lösningen för VA SYD att kontrollera att anbudsgivarna uppfyller kravet på årsomsättning har därför varit att begära in års­ redovisning. Att begära in årsredovisningar på det sätt som angetts skulle kunna ske utan att någon av de grundläggande principerna överträds. Alternativet till att inte begära in årsredovisningarna har i princip varit att förkasta alla anbud vilket dock inte kan anses vara proportionerligt. MVB Syd AB har inte angett någon uppgift om omsättningen för det senast avslutade och till Bolagsverket eller motsvarande redovisade räkenskapsåret i sitt anbl1dsformulär då_deLinte�unnits_någOJ_S_Y_arsfäJt__fö_Lllp_p_giften. __ Eftersom VA SYD angett i AFB.52 att någon årsredovisning inte behöver bifogas anbudet, har MVB Syd inte gjort det. Med hänsyn till att det inte varit möjligt för VA SYD att kontrollera att kravet på årsomsättning är upp­ fyllt genom uppgift om årsomsättning i anbudsformuläret har MVB Syd AB räknat med att VA SYD ska utnyttja sin möjlighet att begära in bolagets årsredovisning. Vidare ska de kvalificerade anbudsgivarnas anbud förkastas. VA SYD har godtagit anbuden från Vatten och Avloppsgruppen AB, Peab Anläggning AB, BCA Entreprenad AB, Anläggning & Kabel Entreprenad i Malmö AB och Lunds kommun, Markentreprenad trots att dessa inte uppfyller samtliga krav som ställts i upphandlingen. Ingen de kvalificerad anbudsgivare har lämnat uppgift om årsomsättning för det senast avslutade och till Bolags- FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 DOM Sida 4 3356-18 verket eller motsvarande redovisade räkenskapsåret i anbudsformuläret. Kravet avseende redovisning av årsomsättning i VA SYDs upphandling kan inte tolkas på annat sätt än att årsomsättningen ska redovisas i anbuds­ formuläret. Genom att vissa av anbudsgivarna har redovisat sin års­ omsättning i bilagor till anbudsformuläret har VA SYD behövt leta efter uppgifterna. Det rör sig inte om oväsentliga och bagatellartade avvikelser. Upphandlingen brister även i transparens. Det har inte framgått av kravet i AFB.52 att anbudsgivarna ska bifoga årsredovisning till sitt anbud för att visa att kravet på årsomsättning är uppfyllt. Tvärtom framgår det att års­ redovisning inte behöver bifogas. Det har heller inte framgått att det varit möjligt att bifoga andra typer av dokument, som kreditupplysningar, för att styrka kravuppfyllelse. Trots det har VA SYD krävt sådana dokument. I tilldelningsbeslutet har VA SYD, efter att ha redovisat kravet avseende årsomsättning i AFB.52, angett att "Det är således ett krav att denna uppgift skall lämnas i anbudet även om speciellt avsedd rad för detta saknats i anbudsformuläret". Ett sådant krav kan dock inte utläsas av AFB.52 eller upphandlingsdokumenten i övrigt. Att kräva att uppgift om årsomsättning ska anges i anbudet, men på ett annat sätt än det som angetts i upp­ handlingsdokumenten, strider mot transparensprincipen i 4 kap. i § LUF. Om MVB Syd AB hade vetat att VA SYD skulle komma att ställa krav på att bolagets årsomsättning skulle redovisas på annat sätt än i anbuds­ formuläret, hade bolaget självklart bifogat bevisning avseende års­ omsättning till sitt anbud. Transparensbristen har medfört att MVB Syd AB inte kunnat utforma ett konkurrenskraftigt anbud vilket har inneburit att bolaget gått miste om ram­ avtalet. Transparensbristen har på så sätt medfört att MVB Syd AB lidit skada. Upphandlingen ska därför göras om. Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3356-18 Avdelning 1 VASYD VA SYD bestrider ansökan om överprövning och anför bl.a. följande. Förfrågningsunderlaget innehåller ett krav om att anbud skall innehålla upp­ gift om årsomsättning. MVB Syd AB: s anbud uppfyller inte kravet och har därmed rätteligen förkastats. Skäl föreligger därmed att avslå MVB:s första­ handsyrkande. I FFU AFB.52 anges bland annat följande. Uppgift om års­ omsättning för det senast avslutade och till Bolagsverket eller motsvarande redovisade räkenskapsåret ska lämnas i anbudsformuläret. Därtill anges att anbudsgivarens senast fastställda årsredovisning kan komma att begäras av VA SYD men behöver inte fogas till anbudet. Det är alltså fråga om ett formellt krav att i anbudet ange uppgift om årsomsättning, inte nödvändigt­ vis att bifoga årsredovisningen. Vad gäller det senare anges uttryckligen att detta inte behövs. Hur man väljer att uppfylla kravet på angivande av uppgift om årsomsättning är givetvis upp till anbudsgivarna att avgöra. Det finns förvisso inget som hindrar anbudsgivarna att i anbudet bifoga årsredovisning, intyg från UC eller något annat för att ange uppgift om omsättning. Så har också skett från övriga tilldelade anbudsgivare. Då kravet att ange uppgift om omsättning framgår av upphandlings­ dokumenten kan VA SYD enligt likabehandlingsprincipen inte underlåta att tillämpa detta. Brister avseende krav på anbudets form och innehåll kan, i vart fall vad det gäller uppgifter som helt saknas, som i MVB Syd AB:s fall, inte avhjälpas genom kompletteringar, detta inte ens uppgifter som funnits tillgängliga. VA SYD har alltså inte kunnat begära in denna uppgift utan att bryta mot likabehandlingsprincipen. Anbuden från Vatten och Avloppsgruppen AB, Peab Anläggning AB, BCA Entreprenad AB, Anläggning & Kabel Entreprenad i Malmö AB uppfyller kravet på angivande av uppgift om omsättning. Skäl föreligger därmed att avslå MVB Syd AB:s andrahandsyrkande. Att förkasta ett anbud enbart till I MALMÖ FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning I DOM Sida 6 3356-18 följd av att en handling inte fyllts i när de efterfrågade uppgifterna har läm­ nats på annat sätt strider mot proportionalitetsprincipen. Någon grund för att förkasta anbuden på grund av att uppgiften inte lämnats i själva anbuds­ formuläret föreligger alltså inte. Då uppgifterna om omsättning klart fram­ går av respektive anbud har det inte varit fråga om något letande i något mer betungande avseende än om uppgifterna framgått på annat sätt. Upphandlingen brister inte i transparens på det sätt som MVB Syd AB gör gällande. Skäl föreligger därmed att avslå bolagets tredjehandsyrkande. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Enligt 4 kap. 1 § LUF ska upphandlande myndigheter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Upphandlingar ska vidare genomföras i enlighet med principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet. Enligt 20 kap. 4 och 6 § § LUF kan förvaltningsrätten pröva om en upp­ handlande enhet har brutit mot någon bestämmelse i lagen och på talan av en leverantör som lidit eller kan komma att lida skada, besluta att en upp­ handling ska göras om eller får avslutas först sedan rättelse gjorts. Därvid gäller att förvaltningsrätten endast prövar de särskilt angivna frågor som sökanden tar upp. Förvaltningsrätten gör följande bedömning. Ett förfrågningsunderlag ska vara så klart och tydligt formulerat att en leverantör på grundval av detta kan avgöra vad den upphandlande myndigheten tillmäter betydelse vid upphandlingen och att leverantören utifrån vad som anges i underlaget kan lämna ett konkurrenskraftigt anbud. Vidare utgör förfrågningsunderlaget en central del av förfarandet i en upp- Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3356-18 Avdelning 1 I MALMÖ handling. En förutsättning för att underlaget ska kunna fylla sin konkurrens­ uppsökande funktion är att potentiella leverantörer kan vara säkra på att de obligatoriska krav som ställs i underlaget upprätthålls under hela förfarandet. När en upphandlande myndighet har kommit fram till att en viss uppgift eller ett visst bevis måste finnas i anbudet och därför ställt ett obligatoriskt krav ska potentiella leverantörer kunna utgå ifrån att kravet är så pass viktigt att den som anser sig inte kunna, eller inte vilja, uppfylla kravet avstår ifrån att lämna ett anbud. Om den upphandlande myndigheten under upphandlingens gång överväger att avvika från ett obligatoriskt krav har myndigheten att bedöma om avvikelsen är möjlig i förhållande till de allmänna principerna Gfr HFD 2016 ref. 37). I nu aktuell upphandling anges i de administrativa föreskrifterna under punkten AFB.52 följande. Anbudsgivaren ska ha en stabil ekonomisk bas och ha omsatt minst 50 miljoner kronor det senast avslutade och till Bolagsverket eller motsvarande redovisade räkenskapsåret. Uppgift om årsomsättning för det senast avslutade och till Bolagsverket eller motsvarande redovisade räkenskaps­ året ska lämnas i anbudsformuläret. Anbudsgivarens senast fastställda års­ redovisning kan komma att begäras av VA SYD men behöver inte fogas till anbudet. Det aktuella kravet som angetts i förfrågningsunderlaget att årsomsättning ska lämnas i anbudsformuläret är utformat som ett obligatoriskt krav och syftet har varit att den upphandlande enheten ska kunna bedöma leverantörens ekonomiska kapacitet. Av utredningen i målet framgår att VA SYD dels förkastat anbud som saknat uppgiften och dels godtagit anbud i vilka uppgiften angetts på annat ställe än i anbudsformuläret. Enligt förvaltningsrättens mening ger emelle1iid utformningen av FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 DOM Sida 8 3356-18 förfrågningsunderlaget avseende kravet att efterfrågad uppgift ska anges i anbudsformuläret inte utrymme för att avvika från detta utan att det strider mot likabehandlingsprincipen. Rätten kan även konstatera att det, vilket är ostridigt i målet, inte funnits något svarsfält i anbudsformuläret för den efterfrågade uppgiften om omsättning och att det i upphandlingsdokumenten inte heller angetts att det varit möjligt att lämna uppgiften på annat sätt. Förfrågningsunderlaget får därför i denna del anses brista i transparens. Den omständigheten att det i kravet även anges att anbudsgivarens senast fast­ ställda årsredovisning kan komma att begäras av den upphandlande enheten ändrar inte bedömningen. Mot bakgrund härav kan förvaltningsrätten inte finna annat än att VA SYD får anses ha brutit mot bestämmelserna i LUF och att MVB Syd AB däri­ genom lidit eller riskerat att lida skada. Det föreligger således förut­ sättningar för ingripande enligt LUF. Med hänsyn till att bristerna hänför sig till upphandlingens konkurrensuppsökande skede ska upphandlingen göras om. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (FR-05) Anders Mattsson Sune Wennerberg har föredragit målet. I:; Bilaga ·1 t!l� SVERIGES DOMSTOLAR Hur man överklagar Den som inte är nöjd med förvaltningsrättens beslut kan överklaga. Här framgår hur det går till. Överklaga skriftligt inom 3 veckor Tidenräknasoftastfråndendagsomnifick del av beslutet. I vissa fall räknas tiden i stället från beslutets datum. Det gäller om beslutet avkunnades vid en muntlig förhandling, eller om rätten vid förhandlingen gav besked om datum för beslutet. För myndigheten räknas tiden alltid från beslutets datum. Observera att överklagandet måste ha kommit in till domstolen när tiden går ut. Vilken dag går tiden ut? Sista dagen för överklagande är samma veckodag som tiden börjar räknas. Om ni exempelvis fick del av beslutet måndagen den 2 mars går tiden ut måndagen den 23 mars. Om sista dagen infaller på en lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårs­ afton, räcker det att överklagandet kommer in nästa vardag. < FR-05 Närmare regler finns i den lag som gäller för målet, se rutan längst ner på nästa sida för hänvisningar. Gör så här 1. Skrivförvaltningsrättensnamnoch målnummer. 2. Förklara varför ni tycker att beslutet ska ändras. Tala om vilken ändring ni vill ha och varför ni tycker att kammarrätten ska ta upp ert överklagande (läs mer om prövningstillstånd längre ner). 3. Tala om vilka bevis ni vill hänvisa till. Förklara vad ni vill visa med varje bevis. Skicka med skriftliga bevis som inte redan finns i målet. 4. Lämna namn och personnummer eller organisationsnummer. Lämna aktuella och fullständiga uppgifter om var domstolen kan nå er: postadresser, e-postadresser och telefonnummer. Om ni har ett ombud, lämna också ombudets kontaktuppgifter. 5. Skicka eller lämna in överklagandet till förvaltningsrätten - adressen finns i beslutet. Vad händer sedan? Förvaltningsrätten kontrollerar att överklagan­ det kommit in i rätt tid. Har det kommit in för sent avvisar domstolen överklagandet. Det innebär att beslutet gäller. Om överklagandet kommit in i tid, skickar förvaltningsrätten överklagandet och alla handlingar i målet vidare till kammarrätten. t Tänk på detta i mål om överprövning av upphandling I vissa fall kan myndigheten ingå avtal efter 10 dagar från det att domstolen avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut, och i vissa fall får myndigheten ingå avtal omedelbart. Efter att avtal har slutits får kammarrätten inte överpröva upphandlingen. Detta gäller alltså även om tiden för överklagande fortfarande gäller. Sida 1 av 2 www.domstol.se Har ni tidigare fått brev genom förenklad delgivning kan även kammarrätten skicka brev på detta sätt. Prövningstillstånd i kammarrätten När överklagandet kommer in till kammar­ rätten tar domstolen först ställning till om målet ska tas upp till prövning. Kammarrätten ger prövningstillstånd i fyra olika fall. • Domstolen bedömer att det finns anledning att tvivla på att förvaltnings­ rätten dömt rätt. • Domstolen anser att det inte går att bedöma om förvaltningsrätten dömt rätt utan att ta upp målet. • Domstolen behöver ta upp målet för att ge andra domstolar vägledning i rätts­ tillämpningen. • Domstolen bedömer att det finns synnerliga skäl att ta upp målet av någon annan anledning. Om ni inte får prövningstillstånd gäller det överklagade beslutet. Därför är det viktigt att i överklagandet ta med allt ni vill föra fram. Vill ni veta mer? Ta kontakt med förvaltningsrätten om ni har frågor. Adress och telefonnummer finns på första sidan i beslutet. Mer information finns på www.domstol.se. För fullständig information, se: • lag (2016:1145) om offentlig upphandling, 20 kap. • lag (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorerna, 20 kap. • lag (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet, 16 kap. • lag (2016:1147) om upphandling av koncessioner, 16 kap. • lag (2016:1145) om offentlig upphandling, 20 kap. • lag (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorn, 20 kap. ------------------ - - Sida 2 av 2 www .domstol.se