FÖRVALTNINGSRÄTTEN I KARLSTAD SÖKANDE DOM 2014-11-18 Meddelad i Karlstad Målm 1897-14 KON Sida 1 (8) Skåre Taxi & Gods AB, 556428-2696 Almars Färjeväg 301 655 91 Karlstad Ombud: Advokat Björn Larsson Ahlford Advokatbyrå AB Box 644 651 14 Karlstad lVIOTPARTER 1. Karlstads kommun 651 84 Karlstad 2. Karlstad Taxi AB, 556335-8794 Bidevindsgatan 23 652 21 Karlstad Ombud för Karlstad Taxi AB: Advokat Mikael Dubois Jur. kand. Nike Berlin Hamilton Advokatbyrå KB Box 715 101 33 Stockholm SÅKEN Offentlig upphandling AVGÖRANDE KURRENSVERK ET 2014 -11- Z Avd Dnr KSnr - Aktbil ( mng. Dok.Id 117058 Postadress Box 568 651 12 Karlstad Besöksadress Rådhuset, Stora torget Telefon Telefax 054-14 85 00 054-14 85 30 E-post: forvaltningsrattenikarlstad@dom.se www.forvaltningsrattenikarlstad.domstol.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 Förvaltningsrätten avslår Skåre Taxi & Gods AB:s ansökan om överpröv- 1 ..,., ( ( Karlstads kommun (kommunen) genomför en offentlig upphandling avse­ ende ramavtal för skolskjuts inom särskolan. Avtalsperioden är i de kom­ mersiella villkoren angiven till den 1 juli 2014 till och med den 30 juni 2019 med möjlighet för kommunen att förlänga avtalet två plus ett år. I administrativa föreskrifter anges i 3.2 Företagspresentation (förmåga och kapacitet) att anbudsgivaren ska med anbudet bifoga en utförlig företags­ presentation där bland annat organisation, personalresurser, fordonsresur­ ser, kapacitet m.m. redovisas. Vidare anges i 3.5 Fordon att fordon som ska användas för offererat uppdrag ska anges i bilaga fordonsförteckning och bifogas anbudet. Av 1.3 i kommersiella villkor framgår att leverantörens åtagande avseende bland annat fordon regleras i avtalsbilaga 1, Utförande­ krav, enligt vilken personbil ska ha en fordonsålder på maximalt sex år och specialfordon en fordonsålder på maximalt åtta år, från inregistreringsda­ tum under hela avtalstiden. Vid anbudstidens utgång hade anbud inkommit från Karlstad Taxi AB, som senare tilldelats uppdraget, och Skåre Taxi & Gods AB. YRKANDEN M.M. Skåre Taxi & Gods Aktiebolag (Skåre Taxi) yrkar att upphandlingen får avslutas först sedan rättelse har gjorts på så sätt att a) utvärderingen ska göras om och b) anbudetfrånKarlstadTaxiAB(KarlstadTaxi)därvidinteskabe­ aktas. Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1897-14 2014-11-18 I KARLSTAD BAKGRUND Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1897-14 2014-11-18 Som skäl för yrkandet åberopar Skåre Taxi bland annat Kammarrätten i Jönköpings dom den 17 maj 2011 i mål nr 3454-10 och anför sammanfatt­ ningsvis följande. Karlstad Taxi har åberopat sig av annat företags kapacitet i den me­ ningen som avses i 11 kap. 12 § LOU. De taxibilar som Karlstad Taxi hänvisat till för att kunna fullgöra uppdraget tillhör tredje man. De chaufförer som ska köra bilarna är också alla anställda av tredje man. Karlstad Taxi har helt enkelt ingen egen kapacitet och omfattas därmed av den tvingande bestämmelsen i 11 kap. 12 § LOU, som i denna del inte är annat än ett lagstadgat "skall-krav". Karlstad Taxi har således haft att - på sätt som anges i 11 kap. 12 § LOU - tillhandahålla ett åtagande från tredje man/annat företag avse­ ende tillgängligheten för nämnda resurser/kapacitet. Något sådant åtagande har inte tillhandahållits före anbudstidens utgång. Följaktli­ gen skulle Karlstad Taxis anbud ha uteslutits från utvärderingen då det lagstadgade skall-kravet enligt 11 kap. 12 § LOU inte varit upp­ fyllt. Karlstad Taxi har nu, efter anbudstidens utgång, kompletterat sitt an­ bud med någon form av åtagande/samarbetsavtal. Denna komplette­ ring är inte tillåten enligt LOU. Av 9 kap. 8 § LOU framgår att det enbart är tillåtet att rätta uppgifter i ett anbud om det rör uppenbara felskrivningar, felräkningar eller annat uppenbart fel i anbudet. Att helt utelämna ett åtagande från tredje man kan inte anses vara en up­ penbar felskrivning eller annan sådan uppenbart felaktig uppgift som kan rättas med stöd av 9 kap. 8 § LOU. Det åtagande av tredje man som av Karlstads kommun gett in till förvaltningsrätten ska istället ses som en komplettering som inte är tillåten. Skåre Taxi anser därtill att de ingivna avtalen inte visar att Karlstad Taxi kommer att förfoga över resurserna under hela ramavtaistiden, då avtalen när som helst kan sägas upp med sex månaders uppsäg­ ningstid. Karlstads kommun bestrider bifall till Skåre Taxis ansökan och anför i hu­ vudsak följande. Karlstad Taxi har angett vilka fordon som ska användas i enlighet med det krav härom som uppställts i förfrågningsunderlaget. Enbart den omständigheten att fordonen ägs av någon annan medför inte att Karlstad Taxi har åberopat ett annat företags kapacitet i den mening som avses i LOU. Det får i sammanhanget påpekas att något krav på bevisning om ägandet av fordonen inte uppställts av kommunen i förfrågningsunderlaget. I KARLSTAD ( Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1897-14 2014-1 1-18 En upphandlande myndighet har att utgå ifrån att lämnade uppgifter i ett anbud är riktiga. Under utvärderingsprocessen framkom inga om­ ständigheter som föranledde kommunen att ifrågasätta ifall Karlstad Taxi verkligen hade tillgång till efterfrågad teknisk och yrkesmässig kapacitet. Eftersom den vinnande leverantören inte har åberopat tek­ nisk eller yrkesmässig kapacitet hos tredje man finns inte skäl att till­ lämpa bestämmelsen i 11 kap. 12 § LOU. För det fall att förvaltningsrätten skulle finna att bestämmelsen är tillämplig gör kommunen gällande att Karlstad Taxi i och med sitt anbud visat att man förfogar över nödvändiga resurser när kontraktet ska fullgöras. Bestämmelsen ställer inget absolut krav på att ett åta­ gande från företagen i fråga måste företes av anbudsgivaren. De upp­ gifter som lämnats i anbudet är fullt tillräckliga för att det ska stå klart att Karlstad Taxi kommer att förfoga över nödvändiga resurser. Karlstad Taxi har under den pågående överprövningsprocessen ingett ett antal avtal till kommunen (dessa har ingivits till förvaltningsrät­ ten). Avtalen har ingåtts mellan Karlstad Taxi och deras underentre­ prenörer och visar att Karlstad Taxi förfogar över nödvändiga resur­ ser när kontraktet ska fullgöras. Karlstad Taxi bestrider bifall till Skåre Taxis ansökan och anför bland an­ nat följande. I förfrågningsunderlaget uppställs inget krav på att redovisning av underleverantörer. Inte heller i övrigt ställs något redovisningskrav avseende extern kapacitet. Det har då inte ålegat Karlstad Taxi att ge in några transportörsavtal med anbudet. Förfrågningsunderlaget upp­ ställer över huvud taget inga krav på att eller hur leverantörerna ska styrka tillgång till fordon eller förare. 11 kap 12 § LOU är inte till­ lämplig. För det fall förvaltningsrätten skulle finna att 11 kap 12 § LOU är tillämplig har Karlstad Taxi de facto tillgång till aktuella fordon ge­ nom transportöravtal med sina anslutna åkare. Detta har tydliggjorts i anbudet (Karlstad Taxi beskriver härvid sin s.k. verksamhetsmaual, som bifogats anbudet). Karlstad Taxi har härigenom "på annat sätt" än genom ingivande av transportöravtal visat att man kommer att för­ foga över nödvändiga resurser när kontraktet ska fullgöras. I vart fall framgår av nu ingivna transportöravtal att Karlstad Taxi har sådan kapacitet. Som framgår av viss angiven kammarrättspraxis ska dessa transportöravtal beaktas oavsett att de givits in först under överprövningsprocessen. I KARLSTAD ( ( ( ( ( Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1897-14 I KARLSTAD 2014-11-18 Karlstad Taxi gör vidare gällande att Skåre Taxis anbud inte uppfyller ett skall-krav avseende ålder på de fordon som erbjuds. Skåre Taxi, vars an­ bud borde förkastas, kan därmed inte anses skadelidande i LOU:s mening. Skåre Taxis ansökan om överprövning ska således avslås. Vad Karlstad Taxi gjort gällande rörande Skåre Taxis anbud bestrids av kommunen och Skåre Taxi på anförda skäl. SKÄL FÖR FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Om en upphandlande myndighet har brutit mot de grundläggande princi­ perna i 1 kap. 9 § lagen om offentlig upphandling (2007:1091; LOU) eller någon annan bestämmelse i denna lag, och detta har medfört att en leveran­ tör lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten enligt 16 kap. 6 § LOU besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Enligt nämnda bestämmelse i 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndig­ heter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. I 11 kap. 10 § LOU anges att om den upphandlande myndigheten har ställt krav på en leverantörs tekniska och yrkesmässiga kapacitet ska denna kon­ trolleras och bedömas enligt 11 och 12 §§. Av 11 kap. 12 § LOU framgår att en leverantör vid behov och när det gäl­ ler ett visst kontrakt får åberopa andra företags ekonomiska, tekniska och yrkesmässiga kapacitet. Leverantören ska genom att tillhandahålla ett åta- Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1897-14 2014-11-18 gande från företagen i fråga eller på annat sätt visa att leverantören kom-·· mer att förfoga över nödvändiga resurser när kontraktet ska fullgöras. Förvaltningsrättens bedömning I målet är ostridigt att Karlstad Taxi inte förfogar över egna fordon och förare för att fullgöra det uppdrag som upphandlingen avser. Däremot sy­ nes Karlstad Taxi ha uppfyllt kraven på att ange vilka fordon och personal­ resurser som ska användas för uppdraget. Kommunen har genom kravet på företagspresentation (se ovan under ru­ briken "bakgrund") ställt vissa krav på leverantörernas tekniska och yr­ kesmässiga kapacitet på sätt som anges i 11 kap. 10 §. 11 kap 12 § LOU är därmed tillämplig. Detta gäller även om kommunen inte ställt krav på att anbudsgivare i anbudet ska tiilhandahålla åtagande eller motsvarande för att visa att man förfogar över annat företags tekniska eller yrkesmässiga kapacitet, eller haft anledning att ifrågasätta att Karlstad Taxi har förutsätt­ ningar att fullgöra uppdraget. Bestämmelsen i 11 kap. 12 § LOU är bin­ dande och gäller för de situationer som regleras i paragrafen. Förhållandena i detta mål är i väsentliga avseenden jämförbara med den av Skåre Taxi åberopade domen från Kammarrätten i Jönköping, som också gällde ett taxiföretag där fordonen huvudsakligen ägdes av dess underleve­ rantörer. I domen har kammarrätten anfört att det där aktuella bolaget inte ensamt haft tillräcklig yrkesmässig kapacitet för att fullgöra uppdraget utan avsett att anlita underleverantörer samt att bolaget trots detta inte har visat att det kommer att förfoga över nödvändiga resurser när kontraktet full­ görs. Kammarrätten har då bedömt att bolagets anbud därmed inte uppfyll­ ler de i förfrågningsunderlaget uppställda skall-kraven på tillräcklig yr­ kesmässig kapacitet. I KARLSTAD ( ( ( ( Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1897-14 2014-11-18 Liksom i kammarrättsfallet anser förvaltningsrätten alltså att 11 kap 12 § LOU ska tillämpas för den nu aktuella upphandlingen. Det finns å andra sidan även vissa skillnader, bl.a. den av Karlstad Taxi påpekade att det i kammarrättsfallet fanns ett skall-krav om att kommunen skulle informeras om eventuella underleverantörer. Möjligen hade det där aktuella företaget inte uppfyllt detta krav. Det framgår dock inte närmare av kammarrättens dom varför företaget inte ansetts visa att det skulle komma att förfoga över nödvändiga resurser när kontraktet skulle fullgöras. I just den bevisfrågan är kammarrättens dom därför inte till någon större vägledning. I den verksamhetsmanual som bifogats Karlstad Taxis anbud står bl.a. föl­ jande. Karlstad Taxi består av en beställningscentral med 22 anslutna åke­ rier (underentreprenörer). Beställningscentra1en förmedlar resorna vidare till underentreprenörerna. Fordonsparken består av 52 fordon. Förhållandet mellan beställningscentralen och underentreprenörerna regleras i skriftliga transportöravtal. När upphandlande myndighet inte ställt några specifika krav på styrkande av leverantörernas kapacitet anser förvaltningsrätten att kravet på bevis­ ning ("visa") enligt 11 kap 12 § LOU inte bör ställas alltför högt. Karlstad Taxi har uppfyllt de faktiska krav som kommunen ställt, genom att bl.a. ange vilka fordon som kommer att användas. Detta tillsammans med den beskrivning som ges i verksamhetsmanualen ger enligt förvaltningsrättens mening kommunen en bild av vilka resurser Karlstad Taxi har för att full­ göra sina åtaganden, gällande bl.a. fordon och personal, som uppfyller rim- liga hav i detta skede. Det kan inte anses nödvändigt att dessutom ge in aktuella transportöravtal med anbudet. Förvaltningsrätten anser att Karlstad Taxi i anbudet har uppfyllt beviskravet i 11 kap 12 § LOU "på annat sätt", såsom Karlstad Taxi gjort gällande. I KARLSTAD ( ( ( Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Göteborg. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för överklagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten. 2. den dom/beslut som överklagas med uppgift om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av domen/beslutet. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. ( k k 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överkiagandet. � ,.... Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer 0 -e3 0 ,.... <") HUR MAN ÖVERKLAGAR- PRÖVNINGSTILLSTÅND www.domstol.se det är av vikt för ledning av 3.