FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I STOCKHOLM 2013-10-11 Mål nr 3075-13 Sida 1 (40) Allmänna avdelningen Meddelad i Enhet 14 Stockholm SÖKANDE Abbott Scandinavia AB, 556046-6137 Ombud: Advokat Per-Owe Arfwedson och Jur.kand. Johan Wahlbom Advokatfirman Vinge KB Box 1703 111 87 Stockholm MOTPART Karolinska Universitetssjukhuset, 232100-0016 Upphandlingssektionen NS3 171 76 Stockholm 2013 -10- 1 4 i. Avd - Dnr KSnr Aktbll Ombud: Advokat Mikael Holzberg och Jur.kand. Johan Stem Ramberg Advokater AB Box 7531 103 93 Stockholm SAKEN Offentlig upphandling FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår Abbott Scandinavia AB:s ansökan. Dok.Id 3 88311 Postadress Besöksadress 115 76 Stockholm Telefon Telefax 08-561680 01 forvaltningsrattenistockholm@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 09:00-15:00 Tegeluddsvägen 1 08-561680 00 E-post: KONKURRENSVERKET Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3075-13 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen BAKGRUND Karolinska Universitetslaboratoriet (KUL) har genomfört en upphand­ ling avseende "multidisciplinär plattform för preanalys, analys och posta­ nalys", dnr 20 K3l 7-2013. Upphandlingen genomförs genom ett öppet förfarande enligt 4 kap. lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU). Av tilldelningsbeslut daterat den 28 januari 2013 framgår att KUL avser att anta ett av anbuden från Roche Diagnostics Scandinavia AB (Roche). YRKANDEN M.M. Abbott Scandinavia AB (Abbott) ansöker om överprövning av upphand­ lingen. Abbott yrkar i första hand att förvaltningsrätten förordnar att rättelse ska ske på så sätt att anbuden från Roche och Beckman Coulter AB (Beck­ man) inte beaktas vid en förnyad anbudsutvärdering. I andra hand yrkar Ab­ bott att upphandlingen ska göras om. Till stöd för sin talan anför bolaget i huvudsak följande. Grunderför att upphandlingen ska rättas Roche och Beckman uppfyller inte samtliga obligatoriska krav som ställts i upphandlingen. Trots detta har anbuden ansetts kvalificerade och utvärde­ rats av KUL i strid med likabehandlingsprincipen i 1 kap. 9 § LOU. KUL:s förfarande innebär att Abbott, som placerade sig efter Roche och Beckman i utvärderingen, lider skada i upphandlingsrättslig mening. Grunderför att upphandlingen ska göras om KUL har inte angett i annonsen till upphandlingen att det varit möjligt att lämna alternativa anbud. Enligt 6 kap. 9 § andra stycket LOU är det ett ab­ solut krav att denna möjlighet omnämns i annonsen. Abbott har mot denna bakgrund utgått från att det inte varit möjligt att lämna alternativa anbud. Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3075-13 Genom att utvärdera alternativa anbud har KUL handlat i strid med 6 kap. 9 § LOU samt mot likabehandlingsprincipen som följer av 1 kap. 9 § LOU. Abbott lider därmed skada eller riskerar att lida skada i upphandlingsrättslig mening. Eftersom. bristen är hänförlig till det konkurrensuppsökande skedet i upphandlingen ligger det närmast till hands att upphandlingen görs om. Brister i Roches anbud Tekn,isk och yrkesmässig kapacitet I anbudsförfrågan anges, bl.a. följande. Prövning av att samtliga krav på leverantörer enligt kapitel 3 upp­ fylls/accepteras. Prövning av att samtliga skall-krav som ställts i Kravspecifikationen ... samt punkt 2.13 och kapitel 4 uppfylls/accepteras. Det anges vidare i anbudsförfrågan att "[e]ndast anbud som uppfyller samt­ liga ställda krav enligt punkten ovan [dvs. punkt 2.11] kommer att utvärde- ras" Av anbudsförfrågan framgår vidare följande. För att visa att anbudsgivare förfogar över nödvändig teknisk och yrkes­ mässig kapacitet för detta avtals fullgörande skall en referensinstallation anges enligt nedan. Ange ett laboratorium för sjukvårdsproduktion inom Europa som producerar minst en (1) miljon analyser per år. Analyserna skall utgöra en representativ blandning av de analyser som be­ skrivs som "Grupp l" analyser i bifogad kravspecifikation och kan således inte bestå av massproduktion av någon eller enstaka analyser. Laboratoriet skall ha varit i full drift under minst 12 månader innan sista dag för att lämna anbud. Roche har i sitt anbud bekräftat att bolaget uppfyller ovanstående kvalifice­ ringskrav genom att hänvisa till en referensinstallation vid laboratoriet vid Helsingfors Universitetssjukhus (HUSLAB). Den referensinstallation som Roche hänför sig till är dock levererad av företaget The1mo Fisher Scientific OY, Clinical Diagnostics, (Thermo Fisher) och inte av Roche. Roche har I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3075-13 Allmänna avdelningen visserligen levererat analysinstrumenten (Modular Instrument) som kopplats samman med Thermo Fishers automationsbana. Det är således Thermo Fis­ her som stått för installationen hos HUSLAB och det är endast Thermo Fis­ her som har haft huvudansvar för planering av installationen av automat­ ionsbanan och hur analysinstrumenten kopplats upp mot denna. Roche har inte angett eller åberopat Thermo Fishers tekniska och yrkes­ mässiga kompetens. Redan av detta skäl, är det inte möjligt att lägga till grund Thermo Fishers tekniska och yrkesmässiga komptetens avseende HUSLAB, för att Roche ska uppfylla kravet. Det är riktigt att Roche i sitt anbud, under avsnitt 5.3, angett Thermo Fisher som underleverantör. Detta har dock inte skett i syfte att uppfylla kravet i avsnitt 3.5, utan för att redovisa vilka underleverantörer som kommer att användas i det aktuella uppdraget. Vad Roche uppgett under avsnitt 5.3 har således ingen som helst betydelse för frågan om kravet i avsnitt 3.5 är upp­ fyllt. Roche kan därför inte anses ha visat att de tillsammans med Thermo Fisher förfogar över nödvändig teknisk och yrkesmässig kapacitet, vilket medför att skallkravet i avsnitt 3.5 i anbudsförfrågan inte är uppfyllt. Om förvaltningsrätten ändå anser att Roche åberopat Thermo Fishers tek­ niska och yrkesmässiga kapacitet för att uppfylla kravet i avsnitt 3.5, har KUL inte kunnat lägga detta till grund för en slutsats att Roche uppfyllt kra­ vet, eftersom det saknats ett åtagande från Thermo Fisher i enlighet med 11 kap. 17 § LOU. Denna brist medför att Roche, för det fall de inte anses upp­ fylla kravet i avsnitt 3.5 självständigt, ska uteslutas från upphandlingen. Det går vidare inte heller att jämföra Modular Instrument med Cobas 8000, som är den produkt som Roche offererat till KUL. Modular Instrument är från en annan och äldre instrumentfamilj, dvs. en helt annan produkt än den som nu ska levereras till KUL. I STOCKHOLM Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3075-13 Allmänna avdelningen Det går starkt att ifrågasätta ändamålsenligheten från KUL:s perspektiv, att utan närmare granskning av hur en leverantör uppfyller kravet på referensin­ stallationer, acceptera åberopande av en äldre instrumentfamilj. KUL får härigenom ingen indikation på anbudsgivarens tekniska och yrkesmässiga kapacitet i förhållande till det som faktiskt ska komma att levereras. Vad anbudsgivaren tidigare har utfört för installationer med en äldre typ av in­ strumentfamilj säger mycket lite om vilken teknisk och yrkesmässig kapa­ citet som finns hos anbudsgivaren i förhållande till en helt annan och nyare instrumentfamilj. Även om Roche skulle kunna tillgodoräkna sig Thermo Fishers installation för att uppfylla kvalificeringskravet, kan inte de analyser som faktiskt har utförts med hjälp av Modular Instrument vid HUSLAB, sägas vara en repre­ sentativ blandning av de "Grupp 1" analyser som ska utföras åt KUL. Enligt uppgift har Roches Modular Instrument endast utfört ett fåtal, men långt ifrån alla, av de olika immunkemianalyser som nu ska utföras åt Karolinska. De immunkemianalyser som utförts på Roches Modular Instrument åt HUSLAB utgör därför inte en representativ blandning av de analyser som anges i "grupp 1" i kravspecifikationen. Det är således inte möjligt för Roche att åberopa HUSLAB som en referensanläggning för att uppfylla kvalificeringskravet. Av kravet framgår att leverantören ska ha utfört en representativ blandning av analyser av såväl rutinkemi som immunokemi där massproduktion av någon eller enstaka analyser inte uppfyller kravet. Vid HUSLAB erbjuder Roche i stort sett alla rutinkemianalyser, men deras andel av immunakemi­ analyser är anmärkningsvärt liten. Enligt uppgifter som inhämtats från HUSLAB utför Roche endast fem immunokemianalyser av totalt ett tjugo­ tal. I STOCKHOLM Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3075-13 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen ' De fem immunokemianalyser som utförts av Roche utgör i volym en myck­ et liten del av de totalt utförda immunokemianalysema vid HUSLAB. I för­ frågningsunderlaget inför upphandlingen bifogade KUL en sammanställning där det bl.a. framgår den totala volymen av olika analyser som utförts på de olika Stockholmssjukhusen under år 2011. Det framstår som ostridigt i må­ let att produktionen av analyser vid HUSLAB motsvarar produktionen vid KUL. De fem analyser som utförts av Roche är genomgående sådana ana­ lyser som i volym utgör de minst efterfrågade analyserna vid Stockholms­ sjukhusen. Mot bakgrund av att KUL och HUSLAB:s verksamheter får an­ ses likvärdiga bör förhållandet även vara detsamma vid HUSLAB. De av Roche utförda immunokemianalysema kan omöjligt utgöra en repre­ sentativ blandning av de analyser inom immunokemianalyser som beskrivs som Grupp I-analyser i kravspecifikationen. Detta medför att Roche inte uppfyller nämnda skall-krav i avsnitt 3.5 i anbudsförfrågan. En anbudsgi­ vares marknadsställning är irrelevant vid bedömningen av om Roche upp­ fyller nu aktuellt krav. En bedömning ska endast göras utifrån de uppgifter som framkommer av Roches anbud. Krav 4.1.2 i kravspecifikationen Kravspecifikationen innehåller skall-krav som måste vara uppfyllda för att anbudet ska utvärderas. KUL har genom frågor och svar av den 28 juni 2012 förtydligat att samtliga skall-krav i upphandlingen måste vara upp­ fyllda vid tidpunkten när anbudet inlämnas. I avsnitt 4.1.2 i kravspecifikationen, som avser krav på analysmetoder, anges bl.a. följande skall-krav. Mätintervall utan omkörning för P-CRP skall vara minst 0,3-300 mg/L. Detta krav skall vara uppfyllt senast då utrustningen överlämnas till bestäl­ laren för påbörjande av Acceptanskontroll (efter Leverantörens Verifiering). Reagens och validerade applikationer från annan leverantör accepteras. Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3075-13 Allmänna avdelningen Mot bakgrund av det förtydligande som KUL gjort den 28 juni 2012 i fråga 86 ska även skall-krav som följer av avsnitt 4.1.2 i kravspecifikationen vara uppfyllda när anbudet lämnas in. Mätning av CRP (C-reaktivt protein) används för att bl.a. påvisa inflammat­ ioner och infektioner via blodanalys. Förekomsten av CRP ökar kraftigt vid exempelvis en bakteriell infektion. Mängden CRP i blodprovet kan dfu.med användas vid diagnos av patienten. Roche har visserligen bekräftat i sitt an­ bud att skall-kravet uppfylls. KUL har dock ställt en kompletterande fråga till bl.a. Roche. Av svaret från Roche som gavs den 10 december 2012, dvs. efter att anbudsfristen gått ut, framgår att Roches offererade mätutrustning Cobas inte uppfyllde kravet utan kräver, vilket är i strid mot skall-kravet, omkörning för att uppnå det efterfrågade mätintervallet om 0,3 -300 mg/L. Med omkörning avses att provet späds till viss koncentration som möjliggör att mätning kan ske. I sitt svar till Karolinska angav Roche bl.a. följande: "... för att kunna ge ett positivt svar på ert önskemål och krav så har vi haft en dialog med vår globala R&D organisation om möjligheten till utökat mätintervall genom att de högsta standardpunkterna förskjuts något uppåt. Vi erhöll ett positivt svar - dock att förskjutning inte kan ske på kort sikt på grund av certifieringskrav ... ". Av ovanstående framgår att Roches mätutrustning inte uppfyllde skall­ kravet i avsnitt 4.1.2 i kravspecifik:ationen, varken vid tidpunkten när anbu­ det lämnades in eller då Roche besvarade KUL:s förfrågan. Konsekvensen av att Roches mätutrusning inte klarar av kravet att mäta inom mätinterval­ let 0,3 - 300 mg/L är att vissa av CRP-proverna måste spädas och analyse­ ras på nytt. Detta medför att Roche inte heller kommer att uppfylla skall­ kravet i avsnitt 4.1.15 i kravspecifikationen och som innebär att processti­ den för analysen i genomsnitt ska understiga 45 minuter. Roches anbud skulle därmed rätteligen ha förkastats av KUL. I STOCKHOLM Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3075-13 Allmänna avdelningen Även om Roche bekräftat i sitt anbud att bolaget uppfyller kravet och det inte ställts något krav på verifiering är det fullt möjligt att utesluta Roches anbud, för det fall det kan visas att det inte uppfyller kravet. Abbott anser att det finns ett stort behov av verifiering, i synnerhet som uppriktigheten i vissa angivna anbudssvar går att sätta ifråga. (ab 33:) Integrerat kylskåp- skall-kraven i Kravspecifikationen avsnitten 1.2 och 5.3.1 I kravspecifikationen avsnitt 1.2 framgår, såvitt nu är av intresse, följande. Anbudsgivaren skall offerera ny utrustning för preanalys, analys och posta­ nalys till sex produktionsplatser, belägna vid Danderyds sjukhus, Karolinska Huddinge, Karolinska Solna, Norrtälje sjukhus, Södersjukhuset och Söder­ tälje sjukhus. Utrustningen skall vara anpassad till de analyser och den pro­ duktionsvolym som beskrivs i bilaga 4 "Produktion". Pre- och postanalytisk utrustning skall bara ingå i anbudet i de fall som denna är integrerad med analysutrusningen. För de fyra större produktionsplatsema (Danderyds sjukhus, Karolinska Huddinge, Karolinska Solna, och Södersjukhuset) skall pre- och postanalytisk utrusning vara integrerade med analysutrusningen. I kravspecifikationens avsnitt 5.3.1 framgår, såvitt nu är av intresse, föl­ jande. Anbudsgivaren skall föreslå en effektiv och säker lösning för kylförvaring av samtliga prover i 2-6 °C i minst 24 timmar under ett högvolymsdygn (se bilaga 5 "Dagsproduktion 1-5"), för de olika produktionsplatsema. Detta kan antingen vara en automatiserad lösning för kylförvaring, eller ett effek­ tivt utnyttjande av beställarens befintliga kylskåp. För de fyra större pro­ duktionsplatsema (Danderyds sjukhus, Karolinska Huddinge, Karolinska Solna, Södersjukhuset) skall lösningen ej kräva manuell förflyttning till och från kylförvaring. Om en automatiserad lösning ej offereras för de två mindre produktionsplatsema (Norrtälje sjukhus och Södertälje sjukhus) skall det ändå finnas stöd för att underlätta lokalisering av prover. Utrnstning för postanalys i enlighet med kravspecifikationen i avsnitt 1.2 syftar på en form av kylskåp för förvaring av prover som har analyserats. Enligt samma avsnitt ska, vid de fyra stora produktionsplatsema, dvs. Dan- I STOCKHOLM Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3075-13 Allmänna avdelningen deryds sjukhus, Karolinska Huddinge, Karolinska Solna och Södersjukhu­ set, dylika kylskåp vara integrerade med den övriga analysutrusningen. Med ett integrerat kylskåp avses, enligt kravspecifikationens avsnitt 5.3.1, ett kylskåp som kan kopplas till en automationsbana, vilket medför en automa­ tiserad lösning till skillnad från en manuell :fristående kylskåpslösning. Det är en automatiserad lösning som leverantörerna i upphandlingen ska kunna erbjuda vid de fyra stora produktionsplatsema. Ett icke-integrerat kylskåp, vilket medför en manuell lösning, är enligt kravspecifikationen bara godtag­ bart vid de två mindre produktionsplatsema, dvs. Norrtälje och Södertälje sjukhus. Skall-kravet kan inte tolkas på annat sätt än att det skulle vara upp­ fyllt vid tidpunkten för anbudens inlämnande. I sitt svar på kravspecifikationen har Roche angett att skall-kravet i avsnitt 1.2 är uppfyllt samt hänvisat till sitt offertbrev, i vilket kylförvaring endast nämns. Avseende avsnitt 5.3.1 svarar Roche att skall-kravet uppfylls och att en automatiserad lösning för kylförvaring offereras till samtliga produkt­ ionsplatser. Roche avser således inte att använda beställarens befintliga kyl­ skåp. I sitt anbud har Roche bifogat ett dokument benämnt "Ingående delar i leve­ rans till KUL". Där anges under rubriken TCA Modules en enhet benämnd Cold Storage. Denna enhet är det integrerade kylskåp som Roche offererat i syfte att uppfylla ovan nämnda skall-krav i kravspecifikationen. Detta kyl­ skåp är emellertid inte färdigutvecklat av Thermo Fisher och finns inte till­ gängligt på marknaden. Detta framgår tydligt genom att det inte finns något fullständigt serienummer för detta kylskåp, vilket även framgår av Roches anbud där kylskåpet angetts med ett ofullständigt serienummer "952:xxx". Roche har således inte offererat ett integrerat kylskåp som kan kopplas till en automationsbana vid tidpunkten för anbudets inlämnande i enlighet med ovanstående skall-krav för produktionsplatsema Danderyds sjukhus, Karo- I STOCKHOLM Sida 10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3075-13 Allmänna avdelningen linska Huddinge, Karolinska Solna och Södersjukhuset. Abbott har från kunder och underleverantörer fått kännedom om att Roches kylförvaring endast befinner sig på ett tidigt utvecklingsstadium och därför inte kommer att lanseras inom en snar framtid. Leveranstiden torde kunna uppskattas till 23-25 månader från tidpunkten för anbudslämnandet, vilket inte är förenligt med skall-kravet. Dessutom uppfylls inte heller skall-kravet angående att referensinstallationen skulle finnas vid tidpunkten för anbudsinlämnande, då denna mycket väsentliga del för den totala lösningen fortfarande inte finns på referensinstallationen HUSLAB. KUL har genom frågor och svar av den 28 juni 2012 förtydligat att samtliga skall-krav i upphandlingen måste uppfyllas redan i anbudet. Eftersom den integrerade kylskåpslösningen utgör ett skall-krav ska lösningen kunna upp­ fyllas vid tidpunkten för anbudets inlämnande och inte senare. Roche upp­ fyller därmed inte nämnda skall-krav och bolagets anbud skulle därmed inte ha utvärderats av KUL. Brister i Beckmans anbud Av kravspecifikationens avsnitt 1.4 framgår följande. Samtliga analyser skall mätas med samma metod på samtliga offererade analysinstrument. Samma referensintervall skall kunna användas på alla produktionsplatser. Vidare skall samma gränser för internkontroller kunna användas på samtliga produktionsplatser. Beckman har angett att de uppfyller skall-kravet och angett att "[d]etta krav uppfylls genom att erbjuda DXI800 / Access2 till samtliga lab samt AU680 / AU5800 som också uppfyller detta krav." Dxl800 och Access2 är två av de offererade analysinstrumenten som bl.a. kan användas vid analys av förekomst av Troponin i blod. Troponin mäts via analysinstrumenten för att fastställa hjärtmuskelskador vid exempelvis I STOCKHOLM Sida 11 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3075-13 hjärtinfarkt eller kärlkramp. Det har framkommit att de två analysinstrumen­ ten ger olika testresultat av förekomsten av Troponin i blod när samma mätmetod tillämpas. Detta medförde att den tidigare gemensamma mätme­ toden som kallas AccuTnl modifierades. Det finns nu två separata mätvers­ ioner som måste användas för respektive analysinstrument. De två mätvers­ ionema använder sig av olika kalibreringar för att säkerställa att resultatet inte ska skifta mellan Dx1800 och Acess2. Eftersom mätversioner­ na/metoden som används i förhållande till Dxl800 och Access2 inte är den­ samma, uppfylls inte skall-kravet. Att instrumenten är SWEDAC-ackrediterade under samma rubrik innebär inte att metoden för analys på instrumenten Dxl och Access är densamma. En SWEDAC-ackreditering innebär en kvalitetssäkring att när ett DXI­ instrument använder Beckmans mätmetod ska användaren vara säker på att svaret är detsamma som för ett annat DXI-instrument. En SWEDAC­ ackreditering innebär däremot inte att en användare av ett Dxl-instrument som använder Beckmans mätmetod kan vara säker på att samma mätmetod kan tillämpas i förhållande till ett Access-instrument. Abbott lider skada För att Abbott ska lida skada i upphandlingsrättslig mening och för att för­ valtningsrätten ska kunna förordna om rättelse, krävs att Abbott kan visa att det föreligger brister i både Roches och Beckmans anbud. Som framgår ovan har Abbott påvisat brister i dessa båda anbudsgivares anbud. De påta­ lade bristerna avseende Roches anbud förekommer i samtliga fyra anbud som Roche offererat. Eftersom Abbotts anbud placerat sig på sjätte plats innebär detta, för det fall att förvaltningsrätten bifaller Abbotts talan i denna del, att Abbott ska tilldelas kontrakt vid en förnyad utvärdering. Abbott lider därmed skada i upphandlingsrättslig mening. I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Sida 12 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3075-13 i\llmänna avdelningen Alternativa anbud har antagits i strid mot 6 kap. 9 § LOU I anbudsförfrågan anges följande. Alternativa anbud kan lämnas förutsatt att samtliga krav inom ramen för denna Anbudsförfrågan inklusive bilagor uppfylls, dock max fyra (4) anbud per anbudsgivare, dvs. samma juridiska person. En tablå över skillnaderna mellan olika anbud skall då lämnas. Av 6 kap. 9 § LOU följer att en upphandlande myndighet som kommer att anta det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet, f'ar tillåta anbudsgivare att lämna anbud med alternativa utföranden. En upphandlande myndighet ska redan i annonsen till upphandlingen ange att alternativa anbud är tillåtna. Om detta inte anges, är anbud med alternativa utföranden inte tillåtna. I annonsen inrör upphandlingen fanns en rubrik benämnd "Information om alternativa anbud". Dock fanns under detta avsnitt ingen information angi­ ven, utan avsnittet var blankt. Av annonsen har således inte framgått att al­ ternativa anbud varit tillåtna. Av doktrinen (Falk "Lag om offentlig upphandling - en kommentar", andra upplagan, s. 253 f.) framgår att det ska framgå av annonsen för upphandling att anbud med alternativa utföranden godtas. Enligt Falk är detta ett utflöde av principerna om transparens och likabehandling, vilket medför att det inte är möjligt att endast i förfrågningsunderlaget ange att alternativa anbud ac­ cepteras. Det torde vara en relativt accepterad uppfattning att varken lagtexten eller den bakomliggande direktivtexten definierar vad som avses med alternativa anbud eller utföranden (se Andersson m.fl., Lag om offentlig upphandling ­ En kommentar, s. 310). Även Andersson m.fl. tycks stödja uppfattningen att det handlar om ett alternativt utförande om en leverantör lämnar ett anbud som uppfyller samtliga kvalificieringskrav och offererar flera olika lösning- I STOCKHOLM Sida 13 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3075-13 Allmänna avdelningen ar för föremålet för upphandlingen. Likaså tycks dansk praxis inta samma inställning (se t.ex. Klagenrerevnet for Udbud, 22 oktober 1998). KUL har genom att endast ange att alternativa anbud var tillåtna i anbuds­ förfrågan och inte i annonsens som föregick upphandlingen, handlat i strid mot 6 kap. 9 § LOU. Abbott avstod från att lämna alternativa anbud mot bakgrund av att KUL inte uppfyllde det lagstadgade kravet och det var osä­ kert om ett alternativt anbud från Abbott skulle kunna antas av KUL. Det kan inte uteslutas att Abbott, som fokuserade på att lämna ett så kvalitativt anbud som möjligt, hade kunnat ge in ett alternativt anbud som därmed för­ bättrat Abbotts möjligheter att tilldelas kontrakt i upphandlingen. Abbott lider därmed, eller i vart fall riskerar att lida, skada på grund av att KUL överträtt de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU. Mot bakgrund av att bristen är att hänföra till det konkurrensuppsökande skedet, ska upphand­ lingen göras om. Ett alternativt utförande ska vara hänförligt till själva upphandlingsföremå­ let, det som upphandlas. Ett anbud blir inte alternativt endast om det erbju­ der en alternativ lösning i förhållande till specifikationen. Som exempel kan man tänka sig att alternativa lösningar offereras i olika anbud från samma anbudsgivare och som tar sikte på alternativa kontraktsvillkor, olika grad av uppfyllande av ställda bör-kav och en differentierad prissättning. Sådana anbud är även att betrakta som alternativa enligt 6 kap. 9 § LOU. Roches fyra anbud skiljer sig åt avseende pris och i vilken utsträckning som anbuden uppfyller vissa av de angivna bör-kraven (dvs. krav som utvärde­ rats). Skillnaderna mellan de olika anbuden är att anbud 2 inte offererar in­ strument som behövs för att uppfylla vissa bör-krav, vilket gjort att Roche kunnat erbjuda ett totalpris om ca 24 miljoner kr. I anbud 3 offererades in­ strumenten till ett totalpris om ca 26 miljoner kr. I anbud 1 och 4 offererades delvis de instrument som krävdes för att uppfylla bör-kraven, vilket gav ett I STOCKHOLM Sida 14 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3075-13 Allmänna avdelningen totalpris om 25,5 respektive 25,2 miljoner kr. Genom att låta anbudsgivarna föreslå alternativa lösningar och prissättning, inom ramen för de uppställda bör-kraven har KUL valt att acceptera alternativa utföranden i den mening som avses i 6 kap. 9 § LOU. Vad som anförs i förarbetena till LOU (prop. 2006/2007:128, s. 348-249) innebär inte annat än att den upphandlande myndigheten ska bortse från alternativa förslag till lösningar när detta inte är tillåtet och utvärdera hu­ vudanbudet när detta låter sig göras. Det kan konstateras att i Roches fall är det inte möjligt att tillämpa detta förfarande, eftersom det är oklart vilket av de fyra anbuden som utgör bolagets huvudanbud. KUL bestrider bifall till Abbotts yrkanden och anför bl.a. följande. Vid anbudstidens utgång hade sju anbud inkommit. Roche hade lämnat in fyra anbud och övriga anbudsgivare (Siemens Healthcare Diagnostics AB, Beckman och Abbott) ett vardera. KUL har kontrollerat och prövat anbuden i enlighet med anbudsförfrågans punkt 2.11. Sammanfattningsvis bedömdes samtliga sju anbud uppfylla de formella kraven, kraven på leverantörer och samtliga skall-krav i kravspe­ cifikationen och kom därför att utvärderas i enlighet med anbudsförfrågans punkt 2.12. Utvärderingen av anbuden har genomförts utifrån värderingsprincipen ekonomiskt mest fördelaktiga anbud enligt nedanstående trestegsmodell. • • I STOCKHOLM I steg 1 har totalpris baserat på priskorgen beräknats. I steg 2 har ett prispåslag baserat på uppfyllelse av bör-krav beräk­ nats. Sida 15 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3075-13 I steg 3 har ett jämförelsepris baserat på totalpris + prispåslag från steg 1-2 fastställts. I STOCKHOLM �lmänna avdelningen • Resultat av utvärderingen blev att anbud nr 5 i anbudsförteckningen (Roche 2) hade det lägsta jämförelsepriset och därmed utgjorde det eko­ nomiskt mest fördelaktiga anbudet i upphandlingen. Tilldelningsbeslut med innebörden att Roche i kraft av sitt andra anbud (Roche 2) antogs som leverantör i upphandlingen meddelades den 28 januari 2013. Roches anbud uppfyller samtliga krav Abbott gör i denna del gällande tre omständigheter för sin ansökan om överprövning. Dessa bemöts enligt nedan. Referensinstallationen Anbudsgivama skulle ange en referensinstallation i enlighet med kraven i anbudsförfrågans punkt 3.5. Roche har lämnat laboratoriet vid HUSLAB som referensinstallation ge­ nom att ange HUSLAB-Helsingfors i sitt anbud. Abbott påstår en rad om­ ständigheter hänförliga till referensinstallationen, som ska stödja Abbotts inställning att Roche inte kan åberopa HUSLAB som referensinstallation med den följden att HUSLAB inte heller visat på nödvändig teknisk kapa­ citet i upphandlingen och därmed inte uppfyllt det aktuella skall-kravet. Vare sig dessa påståenden eller de konsekvenser som Abbott hävdar i dessa delar är emellertid korrekta, utan tvärtom direkt felaktiga. Det kan inledningsvis konstateras att den av Roche åberopade referensin­ stallationen inte visar annat än att Roche själva förfogar över efterfrågad Sida 16 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3075-13 Allmänna avdelningen kapacitet i upphandlingen genom sitt engagemang i HUSLAB. Detta be­ kräftas även av vad Abbott anfört i denna del. Vidare framgår det uttryckligen av Roches anbud, i anbudsförfrågans punkt 5.3 under rubriken "Underleverantörer", att Thermo Fisher dessutom är underleverantör till Roche i upphandlingen. Detta innebär därför även att konstellationen Roche och The1mo Fisher är densamma i upphandling­ en som för referensinstallationen HUSLAB. Det saknar mot denna bak­ grund egentlig betydelse vem av Roche eller Thermo Fisher som i olika delar gjort eller ansvarat för vad i förhållande till HUSLAB. Det är redan i enlighet med det aktuella skall-kravet tillräckligt att konstatera att angi­ vandet av HUSLAB visar att Roche genomfört en relevant referensinstall­ ation. I vart fall visar angivandet av HUSLAB att Roche som anbudsgivare och Thermo Fisher som underleverantör i upphandlingen, tillsammans för­ fogar över nödvändig teknisk och yrkesmässig kapacitet för fullgörande av upphandlingens avtalsåtaganden i de avseenden som täcks av det aktuella skall-kravet. KUL har i skall-kravet i anbudsförfrågans punkt 3.7, avseende underleve­ rantörer, uttryckligen frånfallit alla krav på att anbudsgivarna ska styrka åtaganden från sådana underleverantörer redan i anbudet och i stället angett att dessa endast behöver tillhandahållas på särskild begäran från KUL. Samtliga anbudsgivare, däribland Roche, har accepterat det aktuella skall­ kravet och bekräftat att bolaget uppfyller det aktuella skall-kravet genom kryss i "Ja-rutan". KUL har i upphandlingen inte haft anledning att begära in sådana specificerade åtaganden avseende anbudsgivamas underleveran­ törer. Eftersom underleverantörer typiskt sett används för att fullgöra åtaganden i olika avseenden får Roche redan därigenom anses ha åberopat även Thermo Fishers tekniska och yrkesmässiga kapacitet i upphandlingen. I STOCKHOLM Sida 17 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3075-13 Allmänna avdelningen Abbotts tolkning av 11 kap. 12 § LOU är felaktig. Bestämmelsen innebär endast att en upphandlande myndighet inte får utesluta en leverantör som genom skriftligt åtagande från tredje man stödjer sig på annat företags ekonomiska, tekniska och/eller yrkesmässiga kapacitet. 11 kap. 12 § LOU anger således en rättighet för anbudsgivarna. Bestämmelsen innebär däre­ mot inte någon motsvarande skyldighet för upphandlande myndighet att uppställa ett sådant särskilt krav på bevisning. I upphandlingen har KUL inte ställt något krav på ingivande av sådant särskilt skriftligt åtagande med anbudet. Krav har i stället ställts på redovisning av underleverantörer i an­ buden, medan eventuella åtaganden ska kunna redovisas på begäran i ef­ terhand. Då Roche har angett en referensinstallation i enlighet med skall-kravet i anbudsförförfrågans punkt 3.5 och dessutom under alla omständigheter har rätt att åberopa underleverantören Thermo Fishers kapacitet i enlighet med tillämpliga skall-krav, saknas grund för ingripande med stöd av LOU i denna del. Modular Instrument/Cobas 8000 Abbott gör gällande att Roches instrument med varumärkena Modular In­ strument respektive Cobas 8000 inte är jä:rruörbara då de tillhör olika in­ strumentfamiljer hos Roche och att detta i sig skulle innebära att referens­ installationen i HUSLAB inte uppfyller ställda krav i anbudsförfrågans punkt 3.5. Detta är inte korrekt. KUL vill understryka att kravet i anbudsförfrågans punkt 3.5 endast och uteslutande syftar till att visa på nödvändig teknisk och yrkesmässig kapa­ citet för fullgörande av avtalsåtaganden i upphandlingen. Kravet avser inte specifika offererade lösningar, instrument, produkter, produktfamiljer, va­ rumärken, leveranser, installationsarbeten eller huvudmannaskap etc. I STOCKHOLM Sida 18 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3075-1 3 Allmänna avdelningen I sammanhanget kan även noteras att eventuella skall-krav från KUL avse­ ende identiska eller specifika instrument i upphandlingen hade såväl riske­ rat att omintetgöra möjligheterna för KUL att tillgodogöra sig tekniska framsteg och produktförbättringar i upphandlingen som riskerat att kravet hade kunnat anses allt för ingripande i strid med både likabehandlingsprin­ cipen och proportionalitetsprincipen. Den angivna referensinstallationen HUSLAB visar även i denna del att Roche som, i vart fall tillsammas med Thermo Fisher som underleverantör i upphandlingen, förfogar över nödvändig teknisk och yrkesmässig kapa­ citet och grund för ingripande med stöd av LOU saknas därmed även på denna grund. Analyserna utgör en representativ blandning av de analyser som beskrivs som "Grupp 1 " Kravet i anbudsförfrågans punkt 3.5, använder begreppet "en representativ blandning" vilket således inledningsvis medför att kravet inte avser alla analyser som efterfrågas i upphandlingen inom Grupp 1. Vidare uttrycker kravet en tydlig nedre gräns för vad som avses med "en representativ blandning" genom att explicit ange att det dock inte är tillräckligt med massproduktion av "någon eller enstaka analyser". Trots detta invänder Abbott att det av Roche åberopade referenslaboratoriet HUSLAB har utfört långt ifrån alla de olika immunkemianalyser som utgör en del av upphandlingen. Beträffande produktionen kan anmärkas att HUSLAB är ett av de större laboratorierna i Norden och dessutom KUL:s · motsvarighet i Finland. Abbotts påstående i denna del bestrids därför i dess helhet. I STOCKHOLM Sida 19 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3075-13 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Det kan även konstateras att ett urval i det aktuella fallet kräver långt ifrån alla analyser för att vara representativt. Det är snarare mot bakgrund av skall-kravets lydelse fullt tillräckligt att mer än någon enstaka analys är representerad i den samlade produktionen vid referensinstallationen. Det kan vidare i sammanhanget nämnas att den multinationella koncernen Roche är en av de större leverantörerna av laboratorieutrustning i Europa. I anbudet har Roche uttryckligen bekräftat att kraven som ställs på referens­ installationen i anbudsförfrågans punkt 3.5 uppfylls. KUL har ingen anled­ ning att ifrågasätta denna uppgift mot bakgrund av ovan nämnda inom. branschen kända förhållanden. Vad Abbott anfört om olika analysers volym.er vid KUL:s olika laborato­ rier i Stockholm. saknar helt relevans för bedömningen av HUSLAB som godtagbar referensinstallation i upphandlingen. Förutom. den information i anbudet som Roche lämnade i anslutning till kraven i anbudsförfrågans punkt 3.5 innehöll anbudet även en bilaga om referensinstallationer. Bilagan visar med ytterligare tydlighet att även Thermo Fisher har nödvändig teknisk och yrkesmässig kapacitet samt stor erfarenhet av de i upphandlingen aktuella typerna av lösningar och install­ ationer etc. Av bilagan framgår bl.a. att Thermo Fishers installationer för närvarande finns på 163 platser i världen Guni 2012). Den samlade informationen i Roches anbud innebär att KUL har fog för sin uppfattning att HUSLAB väl uppfyller de i upphandlingen ställda skall­ kraven på referensinstallation. Då referensinstallationen vid HUSLAB upp­ fyller kraven i anbudsförfrågans punkt 3.5 saknas grund för ingripande med stöd av LOU även i denna del. Sida 20 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3075-13 Allmänna avdelningen Analysmetoder Abbott påstår att Roches offererade mätutrustning inte klarar av att mäta med analysmetoden P-CRP inom minst mätinvervallet 0,3 - 300 mg/L utan omkörning och därmed inte uppfyller skall-kravet i kravspecifikationens punkt 4.1.2. Påståendet är emellertid direkt felaktigt. KUL står fast vid sin uppfattning att Roche uppfyller kravspecifikationens punkt 4.1.2 avseende CRP-analyser. Roche har i anbudet uttryckligen be­ kräftat att analysen uppfyller skall-kravet genom att kryssa i "Ja"-rutan, vilket är fullt tillräckligt. Det ska även noteras att det aktuella skall-kravet inte innehåller något angivet krav på verifiering. Kravet är dessutom fram­ åtsyftande och hänför sig till framtida leveranser av utrustning, vilka av uppenbara skäl ska äga rum först efter ingående av avtal i upphandlingen. Detta innebär att det aktuella skall-kravet, i enlighet med sin uttryckliga lydelse, behöver vara uppfyllt först då avtal ingåtts och den avtalade ut­ rustningen levererats för påbörjande av acceptanskontroll. Redan på denna grund saknar Abbott helt fog för sin invändning avseende det aktuella skall-kravet. Roche har dessutom åt KUL redan före upphandlingen i viss omfattning och under lång tid levererat sin CRP-analysmetod och utfört CRP-analyser som väl uppfyller det aktuella skall-kravet i kravspecifikationens punkt 4.1.2 avseende minsta CRP-mätintervall utan omkörning eller annan späd­ ning av provet. Roches CRP-analysmetod har således förelegat och upp­ fyllt kravet till och med före det att anbudet lämnades. Det finns därför inte skäl att ifrågasätta vare sig de uppgifter Roche lämnat i anbudet eller Ro­ ches förmåga att tillhandahålla den offererade CRP-metoden i enlighet med det aktuella skall-kravet. Det enkla förtydligande av Roches anbud som KUL efterfrågade genom sin skrivelse den 30 november 2012 gällde i dessa delar endast en förkla- I STOCKHOLM Sida 21 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3075-13 ring och bekräftelse av att det uttryck som Roche i anbudet använt för att beskriva hur mätintervallet för den offererade CRP-metoden utökats till 0,3 - 450 mg/L; "kalibreringskurvan utökad', inte innefattade någon spädning av initial provvolym. Som svar på denna begäran förklarade Roche utför­ ligt vad som avsågs med uttrycket och lämnade därvid även en historisk referens till det utvecklingsarbete och de överväganden som föregått såväl Roches lansering som anbudet i detta avseende. Av både anbudet och Roches nämnda svar framgår att CRP-metoden före anbudet hade förbättrats genom en utökning av CRP-metodens så kallade kalibreringskurva; från ett tidigare faktiskt mätintervall om 0,3 - 350 mg/L utan omkörning eller annan spädning av initial provvolym till det i anbudet offererade mätintervallet om 0,3 - 450 mg/L. Vidare bekräftade Roche återigen genom svaret att det i anbudet offererade mätintervallet om 0,3 - 450 mg/L inte heller krävde omkörning eller annan spädning av provet genom att kryssa i den alternativa svarsrutan med lydelsen: "Nej vårt svar i anbudet och förtydligandet ovan har inte uppnåtts genom någon form av spädning av initial provvolym." som återfanns i KUL:s begäran om förtyd­ ligande. Det i målet nämnda förtydligandet av Roches anbud gällde bör-krav avse­ ende ett utökat mätintervall om 0,3 - 450 mg/L saknar samband med såväl det nu aktuella skall-kravet som den grund Abbott åberopar i målet KUL kan inte lagligen utesluta Roches anbud på den av Abbott påstådda grun­ den annat än om det visas att Roches CRP-metod (enligt skall-kravets ly­ delse) inte kommer att kunna uppfylla kravet vid den senare tidpunkt då utrustningen överlämnas till KUL för acceptanskontroll enligt tecknat av­ tal. Det har genom utredningen i målet inte visats att Roches uppgifter an­ gående det aktuella skall-kravet skulle vara felaktiga i något avseende. Det har inte heller framkommit någon omständighet som visar att Roches CRP­ metod inte kommer att uppfylla det angivna kravet på mätintervall vid den I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Sida 22 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3075-13 Allmänna avdelningen föreskrivna senare tidpunkten för acceptanstest av levererad utrustning enligt kontrakt i upphandlingen. Vad Abbott i övrigt anför avseende eventuella konsekvenser för skall­ kravet i punkt 4.1.15 för det fall omkörning skulle ha erfordrats saknar därmed betydelse. Vidare påstår Abbott i denna del att ett av KUL under anbudstiden lämnat frågesvar har medfört att samtliga i upphandlingen ställda skall-krav har ändrats, däribland skall-krav avseende framtida avtalsförplik:telser inklu­ sive det ovan nämnda kravet med CRP-metodens mätintervall. Ändringen skulle, så som Abbotts talan får förstås, ha inneburit att anbudsgivarna där­ efter och i strid med de olika skall-kravens respektive lydelser, i stället skulle ha behövt uppfylla samtliga dessa skall-krav redan vid tidpunkten för anbudens avlämnande. Till stöd för detta påstående har Abbott åberopat en isolerad mening i KUL:s svar på fråga 86 i upphandlingen, vilken Ab­ bott ryckt ur sitt sammanhang, utan beaktande av kontexten eller innebör­ den av vare sig frågan eller de två egentliga och huvudsakliga delarna av svaret som omgett den lösryckta meningen. Eftersom Roches utrustning klarat mätning av CRP inom det föreskrivna intervallet vid och även före anbudet enligt vad som framgår ovan saknar Abbott möjlighet till framgång med sina påståenden i den nu aktuella de­ len. Med hänsyn till hur Abbott utformat sin talan kan det emellertid ändå finnas skäl att belysa de resonemang och grunder som Abbott nu åberopar. Av frågan och svaret i upphandlingen framgår att den aktuella meningen "Samtliga skallk:rav i Upphandlingen måste dock uppfyllas redan i anbu­ det" endast syftade till att understryka att det egentliga svaret - som gällde leverantörens skyldigheter och ansvar vid avtalets ingående - givetvis inte avsåg att förändra övriga skall-krav i den mån dessa enligt anbudsförfrågan I STOCKHOLM Sida 23 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3075 -13 Allmänna avdelningen skulle vara uppfyllda redan vid anbudets avlämnande. Det kan härvid även direkt noteras att den tolkning som Abbott nu hävdar därför uppenbart skulle stå i strid redan med det angivna frågesvaret i sig. Sedd i sitt sammanhang är således den tolkning Abbott nu framför kon­ struerad och saknar logik. Konsekvensen av Abbotts tolkning skulle exem­ pelvis bli att krav och åtaganden som ska uppfyllas vid den något senare acceptanskontrollen plötsligt skulle behöva uppfyllas redan när anbuden lämnas, vilket faller på sin egen orimlighet. Vissa krav måste vara upp­ fyllda när anbudet lämnas och andra, då så uttryckligen har angetts eller framgår av sammanhanget, vid en framtida tidpunkt därefter. Dessa senare typer av krav har karaktären av tillkommande kontraktsvillkor och syftar till att på förhand säkerställa krav som de facto inte kommer att bli aktuella förrän leveransen eller tjänsten utförs. Det hade varit verkningslöst, för att inte säga omöjligt, att kräva att sådana krav skulle vara uppfyllda redan innan uppdraget påbörjades. Det frågesvar från KUL, som avsåg vissa avtalsåtaganden m.m. vid den senare tidpunkten för avtalets ingående, kan därför inte i sig i något avse­ ende eller på någon grund medföra att alla uttryckliga skall-krav avseende förhållanden och åtaganden vid olika tidpunkter efter avtalets ingående i stället skulle behöva vara uppfyllda redan vid tidpunkten för anbudet. Av de skäl som framgår ovan kan inte vare sig den av Abbott lösryckta meningen eller påstådda tolkningen ha den innebörd och rättsföljd som Abbott nu försöker göra gällande i överprövningen. Roche har de facto uppfyllt skall-kraven avseende CRP-analysemas mätin­ tervall i kravspecifikationens punkt 4.1.2 redan när Roches anbud lämna­ des och således till och med före den i skall-kravet uttryckligen föreskrivna tidpunkten; "senast då utrustningen överlämnas till beställaren för påbör- I STOCKHOLM Sida 24 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3075-13 Allmänna avdelningen jande av Acceptanskontroll.". Grund för ingripande med stöd av LOU sak­ nas därför i denna del. Integrerat kylskåp Av skall-kravet i punkten 5.3.1 i kravspecifikationen följer att anbudsgi­ vare i anbudet ska föreslå en effektiv och säker lösning för kylförvaring som inte kommer att kräva manuell förflyttning av prover till och från kyl­ förvaring vid de fyra större produktionsplatsema. Av skall-kravet i punkten 1.2 följer vidare att den föreslagna lösningen för kylförvaring ska integreras med respektive analysutrustning vid de fyra större produktionsplatserna. Anbudsgivarna har här även haft att ange de huvudsakliga delarna i de analyslösningar som offereras för respektive produktionsplats. Roche har i sitt anbud tydligt angett att skall-kraven i punkterna 1.2 re­ spektive 5.3.1 i kravspecifikationen uppfylls i enlighet med vad som fram­ går av Roches anbud i anslutning till respektive krav. Roche har därutöver i sitt anbud, i enlighet med skall-kravet i punkten 1.2 i kravspecifikationen, redogjort för den offererade integrerade analysutrusningen med pre- och postanalys för respektive produktionsplats. I enlighet med skall-kravet i punkten 5.3.1 i kravspecifikationen har Roche vidare i sitt anbud lämnat ett förslag på en effektiv och säker lösning för kylförvaring genom erforderliga beskrivningar av den föreslagna kylförva­ ringslösningens funktion, egenskaper och kapacitet i relevanta avseenden. Inget av de nu aktuella skall-kraven innehåller något krav på mer detalje­ rade specifikationer eller verifiering av föreslagna lösningar för kylförva­ nng. I STOCKHOLM Sida 25 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3075-13 Allmänna avdelningen Det kan noteras att Roche härutöver även har uppfyllt samtliga relaterade kravunderpunkterna5.3.2-5.3.4ikravspecifikationenvilkaavservissa ytterligare funktioner och egenskaper hos den föreslagna lösningen för kylförvaring. Roche har därigenom i formell mening uppfyllt de nu av Abbott anförda skall-kraven i enlighet med vad som framgår av anbudet. Roches anbud har således inte kunnat uteslutas på grund av att någon efterfrågad information eller dokumentation saknats. Inget av de nu aktuella skall-kraven innehåller något krav på att anbudsgi­ varen ska ange produktnummer eller motsvarande komponentnummer för olika komponenter eller utrusningsdetalj er i den föreslagna lösningen. Det är i stället vissa närmare angivna funktioner i kylförvaringshänseende som, genom de aktuella skall-kraven, inkluderas i de olika integrerade analysut­ rusningar som sedermera ska tillhandahållas på respektive produktions­ plats. De närmare produktnumren på de kylskåp som avses ingå i anbudsgivamas olika föreslagna kylförvaringar vid leverans enligt kontrakt i upphandling­ en skulle därför inte (och har inte heller blivit) föremål för prövning eller u t v ä r d e r i n g i n o m r a m e n fö r u p p h a n d l i n g e n . I sj ä l v a v e r k e t h a d e e t t s å d a nt specificerat skall-krav avseende de aktuella kylskåpen, med den följd som Abbott nu påstår i målet, riskerat att bedömas som oproportionerlig. Ett sålunda bestämt skall-krav skulle dessutom hindra KUL att tillgodogöra sig teknik- och/eller produktutveckling under tiden mellan anbud och leve­ rans, vilket period numera i upphandlingen kan uppskattas till ett spann om minst arton månader. I STOCKHOLM Sida 26 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3075-13 Allmänna avdelningen Det faktum att Roche i sitt anbud i vissa avseenden lämnat viss överskotts­ information om den föreslagna kylförvaringslösningen kan inte på någon grund medföra att det aktuella skall-kravet inte kan anses uppfyllt. Abbott bygger hela sitt resonemang i denna del på påståendet att Roche vid anbudets avgivande inte hade något färdigt kylskåp. Abbott bortser emel­ lertid härvid medvetet eller omedvetet från att de aktuella skall-kraven i punkterna 1.2 och 5.3.1 i kravspecifikationen efterfrågade ett förslag till lösning med angiven kylförvaringsfunktion och inte en referens till ett visst befintligt kylskåp. Huruvida viss beståndsdel i det efterfrågade förslaget avseende kylförvaring tillverkats eller marknadsförts gentemot andra kun­ der eller inte vid tidpunkten för anbud i upphandlingen saknar därför bety­ delse vid bedömning av det aktuella skall-kravet. Att Abbott påstår sig ha erhållit information från tredjeman om när olika kylskåp eventuellt kan förväntas vara tillgängliga för andra kunder är såle­ des en helt irrelevant uppgift som dessutom är tämligen intetsägande och betydelselös ur ett juridiskt perspektiv. Detsamma gäller eventuella andra liknande uppgifter om när olika specifika kylskåpsmodeller kan komma att lanseras enligt olika tillverkares diskretionära överväganden och beslut. Beckmans anbud uppfyller aktuella krav Det kan inledningsvis noteras att Beckman i sitt anbud, genom kryss i "Ja"-rutan, bekräftat att de offererade instrumenten DXI respektive Access uppfyller det aktuella skall-kravet. Kravet innehåller inte något krav avse­ ende verifiering. Den nu av Abbott ifrågasatta analysmetoden hos Beckman, Troponin I, är dessutom i själva verket ackrediterad enligt SWEDAC som en och samma metod för både DXI och Accessinstrument hos KUL. Det faktum att I STOCKHOLM Sida 27 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3075-13 Allmänna avdelningen Beckmans Troponin I-metod är ackrediterad för båda instrumenten som samma metod visar bl.a. att Troponin I-metoden på båda instrumenten till­ lämpar samma mätprincip, dvs. samma mätmetodik. Vad Abbott påstår i denna del är således inte korrekt. Eftersom Beckmans aktuella analysmetod täcks av samma ackreditering och därmed har samma mätprincip för både DXI och accessinstrumenten uppfylls kraven i kravspecifikationens punkt 1.4 och grund för ingripande med stöd av LOU saknas. Alternativa utföranden KUL har i upphandlingen inte tillåtit anbud med alternativa utföranden i förhållande till anbudsförfrågan i den bemärkelse som avses i 6 kap. 9 § LOU. KUL vitsordar således att upphandlingens annons inte ger utrymme för anbud som innebär sådana alternativa utföranden och det har aldrig heller varit KUL:s avsikt att tillåta sådana. KUL har däremot i upphandlingen i förväg uttryckligen tillåtit att anbuds­ givarna lämnar flera anbud, dock totalt högst fyra anbud per anbudsgivare, vilka anbud av naturliga skäl och i allmänspråklig mening blir alternativa i förhållande till varandra, såtillvida att endast ett av dem kan antas som vinnande anbud. Dessa anbud har i upphandlingen hanterats som helt sepa­ rata anbud och endast som alternativa i förhållande till varandra. Upphandlingen tillät flera anbud i syfte att bereda anbudsgivama möjlighet att, var och en efter egna förutsättningar, hantera komplexiteten i upphand­ lingen och utvärderingsmodellen genom att inom ramen för anbudsförfrå­ gan göra egna marginalkalkyler, volymavvägningar och dispositioner i fråga om det stora antalet utvärderingsparametrar samt de initialt sex full- I STOCKHOLM Sida28 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3075-13 Allmänna avdelningen ständiga produktionsanläggningar och potentiellt mer än 180 samtidiga och individuellt prissatta laboratorieanalyser som omfattas av leveransen. En inbjudan att lämna flera anbud omfattas inte av någon särskild lagregle­ ring eller formkrav till skillnad från vad som däremot gäller för alternativa utföranden. I LOU finns således ingenting som förhindrar att anbudsgivar­ na inbjuds att lämna flera anbud. Möjligheten utnyttjades av Roche som lämnade fyra separata anbud. Vart och ett av Roches anbud uppfyller samtliga ställda krav i kravspecifikat­ ionen och utgör således inte i något avseende sådana alternativa utföranden i förhållande till anbudsförfrågan som avses i 6 kap. 9 § LOU och dess förarbeten. Av den uttryckliga lydelsen av 6 kap. 9 § LOU framgår klart och tydligt att det uteslutande är alternativa utföranden i förhållande till vad som efterfrå­ gats i kravspecifikationen som avses med den aktuella spärregeln. Be­ stämmelsen är särpräglad och förenad med ingripande konsekvenser. En­ ligt allmänna rättsgrundsatser ska den aktuella regleringen därför tillämpas restriktivt. Även i förarbetena till LOU (prop. 2006/2007:128, s. 348-249) kommer detta till tydligt uttryck. I doktrinen (Falk, Lag om offentlig upphandling -en kommentar, andra upplagan, s. 253) anges följande exemplifiering av vad som är att anse som ett alternativt utförande i lagens mening: Bestämmelsen omfattar det som brukar kallas sidoanbud. Alternativa utfö­ randen, dvs. alternativ till specifikationen på föremålet för upphandlingen, avser exempelvis ett annat sätt att bygga en bro eller att genomföra en tjänst, än det sätt på vilket bron eller tjänsten beskrivs i förfrågan. En bro I STOCKHOLM Sida 29 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3075-13 kan enligt förfrågningsunderlaget vara beskriven som en bro på stolpar. En hängbro kan godtas som ett alternativt utförande. Regleringen i 6 kap. 9 § LOU och dess förarbeten samt ovan angivna ex­ empel visar entydigt att lagstiftarens intention med den restriktiva och in­ gripande regleringen kring alternativa utförande inte på något sätt ska för­ växlas med det förhållandet att en anbudsgivare tillåts lämna flera anbud. Det har således stått även Abbott fritt att lämna flera anbud i upphandling­ en, dock högst fyra. Av ledande Europarättslig doktrin på området framgår dessutom att regler­ na om alternativa utföranden inte (vare sig enligt den tidigare bestämmel­ sen eller enligt den nuvarande lydelsen av 6 kap. 9 § LOU) i något avse­ ende ska tillämpas vid flera anbud från samma anbudsgivare som t.ex. in­ nehåller varianter av den offererade lösningen (se Arrowsmith "The Law of Public and Utilities Procurement", second Edition, punkt 7.133-7. 137, s. 527 ft). Roches anbud överensstämmer med förfrågningsunderlaget och skiljer sig endast från övriga anbud från Roche genom att i vissa avseenden erbjuda olika varianter och därmed olika ekonomiska villkor för den av Roche i samtliga anbud offererade grundläggande lösningen. Roches anbud kan därför inte lagligen uteslutas ur upphandlingen med hänvisning till reglerna i 6 kap. 9 § LOU om alternativa utföranden i förhållande till förfrågnings­ underlaget så som Abbott påstår. Även om förvaltningsrätten skulle finna att Roches vinnande anbud utgör ett sådant anbud som inte varit tillåtet i upphandlingen, kan inte det av Roche som nummer 1 angivna huvudanbudet uteslutas ur upphandlingen på denna grund. Abbott har därmed inte lidit någon skada, eftersom även Roches anbud nummer 1 är mer ekonomiskt fördelaktigt än Abbotts anbud. I STOCKHOLM Allm�a avdelningen Sida 30 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3075-13 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Det hade inte varit tillåtet för Abbott att lämna anbud med alternativa ut­ föranaden i förhållande till anbudsför:frågan så som Abbott påstår sig ha övervägt. Abbott har heller inte på grund härav lidit någon skada, eftersom ett sådant anbud som Abbott eventuellt avsåg att lämna inte lagligen hade kunnat beaktas i upphandlingen utan i stället hade förkastats av KUL i en­ lighet med 6 kap. 9 § LOU. Abbotts påstådda överväganden i denna del framstår därmed i själva verket som en ren efterhandskonstruktion. Detta i synnerhet som vare sig Abbott (eller för den delen andra potentiella an­ budsgivare) löpt någon annan risk än att anbudet med det alternativa utfö­ randet rätteligen hade förkastats. Skaderekvisitet i 16 kap. 6 § LOU är därmed inte uppfyllt och grund för ingripande med stöd av LOU saknas. Eftersom några alternativa utföranden inte tillåtits i upphandlingen och några alternativa utföranden enligt 6 kap. 9 § LOU inte heller inkommit, saknas grund för Abbotts yrkande om att upphandlingen ska göras om. Beckman har inkommit med ett yttrande i målet, i vilket bolaget framfört egna yrkanden om att upphandlingen antingen ska rättas eller göras om. Till stöd härför har Beckman anfört bl.a. följande. Ett beslut att rätta upphandlingen enligt Abbotts förstahandsyrkande skulle gå Beckman emot. Förvaltningsrättens dom riskerar att gå Beckman emot då Abbott yrkar att Beckmans anbud ska uteslutas. En leverantör har rätt att träda in i en process som part i mål om överprövning om domstolen överväger att bifalla ansökan i enlighet med den sökande leverantörens talan och utesluta anbudet ur upphandlingen. I detta mål föreligger en risk för att Beckmans anbud utesluts. Beckman har således rätt att träda in i processen genom så kallat tredjemansinträde och ska anses ha talerätt i processen. Talerätten innebär att Beckman ska beredas möjlighet att be­ möta Abbotts invändningar under processen samt framställa egna yrkan­ den. Sida 31 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3075-13 SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Aktuella bestämmelser I 1 kap. 9 § LOU stadgas följande. Upphandlande myndigheter ska be­ handla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. I 6 kap. 9 § LOU anges följande. Ska en upphandlande myndighet anta det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet, får den tillåta anbudsgivare att lämna anbud med alternativa utföranden. En upphandlande myndighet ska i annonsen om upphandlingen ange om den godkänner anbud med alternativa utföranden. Om detta inte anges, är anbud med alternativa utföranden inte tillåtna. En upphandlande myndighet som tillåter anbud med alternativa utföranden ska i förfrågningsunderlaget ange vilka minimikrav som gäller för sådana anbud och de särskilda villkor som gäller för hur de ska presenteras. Endast sådana anbud som uppfyller minimikraven f'ar beaktas vid upp­ handlingen. Av 11 kap. 12 § LOU framgår följande. En leverantör f'ar vid behov och när det gäller ett visst kontrakt åberopa andra företags ekonomiska, tek­ niska och yrkesmässiga kapacitet. Leverantören ska genom att tillhanda­ hålla ett åtagande från företagen i fråga eller på annat sätt visa att leveran­ tören kommer att förfoga över nödvändiga resurser när kontraktet ska full­ göras. I 11 kap. 17 LOU anges följande. En upphandlande myndighet får be­ gränsa kontrollen av sådana handlingar som rör leverantörens lämplighet till de anbudssökande och anbudsgivare som anges i andra och tredje styckena. Leverantören ska ges skälig tid att komma in med de begärda handlingarna. I ett öppet förfarande ska uppgifterna enligt första stycket begäras in och kontrolleras när det gäller den eller de anbudsgivare som myndigheten av­ ser att tilldela kontraktet eller ramavtalet. Kontrollen ska göras innan an­ budsgivarna underrättas om tilldelningsbeslutet enligt 9 kap. 9 § första stycket. I ett selektivt eller förhandlat förfarande eller vid en konkurrenspräglad dialog ska uppgifterna enligt första stycket begäras in och kontrolleras när det gäller de anbudssökande som myndigheten avser att bjuda in att lämna anbud respektive att förhandla. I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Sida 32 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3075-13 I 16 kap. 6 § första stycket LOU anges följande. Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantö­ ren har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphand­ lingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gj orts. Förvaltningsrättens bedömning Abbott har i första hand yrkat att förvaltningsrätten ska förordna om att upphandlingen ska rättas på så sätt att anbuden från Roche och Beckman inte ska beaktas vid en förnyad anbudsutvärdering. I andra hand har Abbott yrkat att upphandlingen ska göras om. Abbott har till stöd för sitt första­ handsyrkande anfört att anbuden från Roche och Beckman inte borde ha gått vidare till utvärdering, eftersom dessa inte uppfyller samtliga krav som uppställts i upphandlingen. Till stöd för sitt andrahandsyrkande har Abbott anfört att KUL, i strid med 6 kap. 9 § LOU, tillåtit anbud med alternativa utföranden. Påtalade brister i Roches anbud Förvaltningsrätten gör följande bedömningar beträffande de påtalade bris­ terna i Roches anbud vad gäller uppfyllnad av skall-krav. Teknisk och yrkesmässig ka.pacitet I anbudsför:frågans punkt 3.5 har angetts följande. För att visa att anbudsgivare förfogar över nödvändig teknisk och yrkes­ mässig kapacitet för detta avtals fullgörande skall en referensinstallation anges enligt nedan. Ange ett laboratorium för sjukvårdsproduktion inom Europa som producerar minst en (1) miljon analyser per år. Analyserna skall utgöra en representativ blandning av de analyser som be­ skrivs som "Grupp l" analyser i bifogad kravspecifikation och kan således inte bestå av massproduktion av någon eller enstaka analyser. I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Sida 33 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3075-13 Allmänna avdelningen Laboratoriet skall ha varit i full drift under minst 12 månader innan sista dag för att lämna anbud. Roche har i sitt anbud i detta sammanhang angett referensinstallationen HUSLAB-Helsingfors. Enligt Abbott har Roche inte ägt åberopa denna re­ ferensinstallation, eftersom installationen levererats av företaget Thermo Fisher och inte av Roche. Abbott har härvid uppgett att Roche endast levere­ rat de analysinstrument som kopplats samman med Thermo Fishers auto­ mationsbana, men att det varit Thermo Fisher som haft huvudansvaret för installationen. Abbott menar vidare att Roche varken har åberopat eller ens haft rätt att åberopa Thermo Fishers tekniska och yrkesmässiga kapacitet för att uppfylla kravet, eftersom det saknas ett åtagande från Themo Fisher i enlighet med 11 kap. 17 § LOU. Med hänsyn till att Roche i sitt anbud angett att bolaget avser att anlita Thermo Fisher som underleverantör för fullgörande av avtalet anser förvalt­ ningsrätten att Roche kan tillgodoräkna sig referensinstallationer som utförts av detta bolag för att uppfylla det aktuella kravet avseende teknisk och yr­ kesmässig kapacitet. Även om Roche inte på egen hand har utfört den åbe­ ropade referensinstallationen anser förvaltningsrätten att Roche ägt åberopa den aktuella installationen vid HUSLAB. Enligt förvaltningsrättens mening innebär inte bestämmelserna i 11 kap. 12 § eller 17 § LOU att en upphandlande myndighet i förfrågningsunderla­ get inte får tillåta att handlingar till styrkande av annat företags kapacitet bara ska uppvisas på begäran. Eftersom det i anbudsförfrågan har angetts att samarbetsavtal eller motsvarande handlingar ska kunna uppvisas på begäran från KUL anser förvaltningsrätten att det inte har funnits någon skyldighet för Roche att inge något särskilt åtagande från Thermo Fisher i samband med sitt anbud. I STOCKHOLM Sida 34 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3075-13 Abbott har även gjort gällande att den åberopade referensinstallationen inte uppfyller det aktuella kravet avseende teknisk och yrkesmässig kapacitet, eftersom referensinstallationen innehåller instrument från en annan och äldre instrumentfamilj (Modular Instrument) än vad Roche offererat i upp­ handlingen. Förvaltningsrätten anser dock att kravet, så som det uppställts, inte kan tolkas som att den åberopade referensinstallationen inte får inne­ hålla andra typer av instrument än vad som offereras i upphandlingen. För­ valtningsrätten finner därför inte visat att den av Roche åberopade referens­ installationen av denna anledning inte uppfyller det aktuella kravet. Abbott menar även att de analyser som har utförts med hjälp av Modular Instrument vid referensinstallationen HUSLAB inte utgör en representativ blandning av de "Grupp I"-analyser som ska utföras åt KUL. Enligt Abbott uppfyller därför den av Roche åberopade referensinstallationen inte heller av denna anledning kraven i anbudsförfrågans punkt 3.5. Abbott har i detta avseende anfört att Roche erbjuder i stort sett alla rutinkemianalyser, men att bolagets andel av immunokemianalyser är anmärkningsvärt liten. Förvaltningsrätten finner inte att det förhållandet att andelen immunokenii­ analyser utgör en mindre del av de analyser som genomförs vid referensin­ stallationen gör att analyserna inte uppfyller kravet på att vara en representa­ tiv blandning av de analyser som beskrivs som "Grupp l "-analyser i upp­ handlingen. Förvaltningsrätten finner därför, sammanfattningsvis, att det inte fram­ kommit att den referensinstallationen vid HUSLAB som Abbott angett i sitt anbud inte uppfyller de krav som uppställts i anbudsförfrågans punkt 3.5. Skäl för ingripande med anledning av vad Abbott anfört i denna del saknas därför. I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Sida 35 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3075-13 Mäti n tervall Abbott har gjort gällande att den av Roche offererade mätutrustningen inte uppfyller kravet som uppställts i punkt 4.1.2 i kravspecifikation, vari angetts följande. Mätintervall utan omkörning för P-CRP skall vara minst 0,3-300 mg/L. Detta krav skall vara uppfyllt senast då utrustningen överlämnas till bestäl­ laren för påbörjande av Acceptanskontroll (efter Leverantörens Verifiering). Reagens och validerade applikationer från annan leverantör accepteras. Enligt Abbott klarar den av Roche offererade mätutrustningen inte av att mäta med analysmetoden P-CRP inom det angivna mätintervallet utan om­ körning. Abbott har vidare hävdat att det aktuella skall-kravet med hänsyn till ett förtydligande som KUL gjort i upphandlingen den 28 juni 2012 måste vara uppfyllt när anbudet lämnas in. FörvaJtningsrätten anser att det aktuella kravet sett för sig inte kan tolkas som att det måste vara uppfyllt redan då anbuden inlämnas. Fråga blir då om KUL genom förtydligande i upphandlingen har ändrat på tidpunkten för när det aktuella kravet ska vara uppfyllt. KUL har i svar på fråga som inkommit i upphandlingen uppgett att offere­ rade metoder inom samtliga grupper och tillhörande instrument/moduler ska vara tillgängliga och därmed lanserade senast vid avtals underteck­ nande. I svaret har KUL vidare angett att samtliga skall-krav i upphand­ lingen måste uppfyllas redan i anbudet. Enligt förvaltningsrättens mening är det inte rimligt att tolka svaret som att det även avsett sådana skall-krav för vilka det i förfrågningsunderlaget angetts en annan tidpunkt för när de ska vara uppfyllda. Förvaltningsrätten uppfattar därför att det svar som KUL lämnat endast avsett sådana skall­ krav där det inte i upphandlingen tidigare angetts någon tidpunkt för när de ska vara uppfyllda. Förvaltningsrätten anser därför att det är tillräckligt att I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Sida 36 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3075-13 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen det aktuella kravet uppfylls i enlighet med vad som angetts i kravspecifi­ kationen, dvs. senast då utrustningen överlämnas till beställaren för påbör­ jande av acceptanskontroll. Roche har i sitt anbud bekräftat att skall-kravet uppfylls. KUL har angående detta krav ställt en kompletterande fråga till Roche. Förvaltningsrätten fin­ ner inte att Roches svar kan tolkas som att bolaget inte klarar av att uppfylla kravet på visst mätintervall utan omkörning eller spädning. Inte heller med anledning av vad Abbott framfört i målet har det framkommit att Roche inte klarar av att uppfylla det aktuella kravet. I målet har därför inte heller visats att Roche inte kommer att kunna uppfylla skall-kravet i punkt 4.1. 15 i krav­ specifikationen, som innebär att processtiden för analysen i genomsnitt ska understiga 45 minuter. Skäl för ingripande enligt LOU saknas därför även på denna grund. Integrerat kylskåp Enligt Abbott uppfyller Roches anbud inte kraven enligt kravspecifikation­ ens punkt 1.2 och 5.3.1, eftersom Roche inte offererat ett integrerat kylskåp, som vid tidpunkten för anbudets inlämnande kan kopplas till en automat­ ionsbana för produktionsplatserna Danderyds sjukhus, Karolinska Hud­ dinge, Karolinska Solna och Södersjukhuset. Abbott har menat att Roches offererade kylförvaring endast befinner sig på ett tidigt utvecklingsstadium och inte kommer att kunna lanseras inom en snar framtid. Av de aktuella kraven i 1.2 och 5.3.1 i kravspecifikationen framgår att an­ budsgivaren i anbuden ska föreslå en effektiv och säker lösning på viss kylförvaring. Förvaltningsrätten anser att förfrågningsunderlaget inte kan tolkas som att ett offererat kylskåp måste finnas klara för leverans vid tid­ punkten för inlämnande av anbud. Förvaltningsrätten anser inte hell�r att det svar som KUL angett i frågor och svar (fråga 85) den 28 juni 2012 in­ nebär att det offererade kylskåpet måste finnas klart vid tidpunkten för an- Sida 37 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3075-13 budens inlämnande. Förvaltningsrätten anser därför inte att det visats att Roches anbud inte uppfyller de krav som uppställts angående integrerat kylskåp. Åberopade brister i Beckmans anbud Beträffande Beckmans anbud anser Abbott att detta inte uppfyller kraven som uppställts i kravspecifikationens punkt 1.4. Av punkt 1.4 i kravspecifikationen framgår att samtliga analyser ska mätas med samma metod på samtliga offererade analysinstrument och att samma referensintervall ska kunna användas på alla produktionsplatser. Vidare framgår att samma gränser för internkontroller kunna användas på samtliga produktionsplatser. Beckman har i sitt anbud angett att bolaget uppfyller skall-kravet och angett att kravet uppfylls genom att erbjuda DxI800 och Access2 till samtliga labo­ ratorier. Abbott menar att de mätversioner/metoder som används i förhål­ lande till Dx1800 och Access2 inte är desamma och att Beckmans anbud därför inte uppfyller det aktuella skall-kravet. Enligt Abbott har det fram­ kommit att de två analysinstrumenten ger olika testresultat av förekomsten av Troponin i blod när samma mätmetod tillämpas. Förvaltningsrätten fin­ ner dock att det i målet inte är visat att det inte skulle vara möjligt att an­ vända samma metod med de både produkterna som Beckman offererat (Dx1800 och Access2). Förvaltningsrätten finner inte heller visat att dessa produkter av annan anledning inte uppfyller kraven i kravspecifikationens punkt 1.4. KUL kan därför inte anses ha agerat felaktigt som inte uteslutit anbudet från Beckman. I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Sida38 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3075-13 Allmänna avdelningen Fråga om KUL i strid med 6 kap. 9 § LOU tillåtit alternativa anbud i upp­ handlingen Av 6 kap. 9 § LOU följer att en upphandlande myndighet i annonsen om upphandlingen ska ange om den godkänner anbud med alternativa utföran­ den. Om detta inte anges, är anbud med alternativa utföranden inte tillåtna. I målet har framkommit att Roche lämnat fyra anbud i upphandlingen och att dessa har placerat sig på första, andra, tredje respektive fjärde plats vid den utvärdering som gjorts av samtliga inkomna anbud. Abbott har gjort gällande att Roches anbud är att anse som sådana alternativa anbud som avses i 6 kap. 9 § LOU vilka inte borde ha tillåtits i upphandlingen, eftersom det av annonsen till upphandlingen inte har framgått att det varit möjligt att lämna anbud med alternativa utföranden. I målet är ostridigt att det i upphandlingen inte varit tillåtet att lämna anbud med alternativa utföranden i den mening som avses i 6 kap. 9 § LOU. Fråga blir då om de av Roche ingivna anbuden är att betrakta som anbud med al­ ternativa utföranden och som därför inte varit tillåtna i upphandlingen. I förarbetena till 6 kap. 9 § LOU (prop. 2006/2007:128, s. 348-249) anges bl.a. följande. Enligt paragrafens andra stycke ska den upphandlande myndigheten i an­ nonsen om upphandling ange om den godkänner anbud med alternativa utföranden och om detta inte har angetts skall anbud med sådana alterna­ tiva utföranden förkastas. Har en anbudsgivare gett in ett anbud som helt följer förfrågningsunderlaget och dessutom ett anbud med ett alternativt förslag till lösning skall således myndigheten, om den i annonsen om upp­ handling inte angett att den godtar alternativa anbud, förkasta det anbud som innehåller ett alternativt förslag till lösning. Enbart det anbud som följer specifikationerna i förfrågningsunderlaget kan beaktas. I de fyra anbud som Roche lämnat i upphandlingen har bolaget offererat delvis olika produkter. Annat har dock inte framkommit än att samtliga I STOCKHOLM Sida 39 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3075-13 Allmänna avdelningen anbuden följer förfrågningsunderlaget och uppfyller de skall-krav som uppställs i upphandlingen. Enligt förvaltningsrättens mening innebär detta att de av Roche inlämnade anbuden inte är att betrakta som sådana alterna­ tiva anbud som avses i 6 kap. 9 § LOU. Förvaltningsrätten anser att ett anbud som uppfyller samtliga de krav som uppställs i förfrågningsunderla­ get inte kan anses vara ett sådant alternativt anbud som avses i bestämmel­ sen. Med beaktande härav, och då det i förfrågningsunderlaget angetts att en anbudsgivare får lämna max fyra anbud, anser förvaltningsrätten att KUL inte har agerat felaktigt som beaktat samtliga anbud som Roche läm­ nat i upphandlingen. Mot bakgrund av att samtliga Roches fyra anbud vid utvärderingen placerat sig före Abbotts anbud anser förvaltningsrätten vidare att Roche inte kan anses ha lidit eller riskerat att lida skada även om anbuden från Roche vore att anse som sådana anbud med alternativa utföranden som avses i 6 kap. 9 § LOU. För det fall förvaltningsrätten hade funnit skäl att bifalla ansökan med anledning av vad Abbott anfört i denna del hade rätten förordnat om att upphandlingen skulle rättas på så sätt att de anbud som innehållit alternativa utföranden inte skulle beaktas vid en ny utvärdering. Enligt förvaltningsrät­ tens mening bör det anbud som Roche angett som nummer ett i så fall vara att anse som huvudanbud och bolagets övriga som alternativa anbud. Det saknas därför grund för ingripande enligt LOU även av denna anledning. Sammanfattning Förvaltningsrätten finner sammanfattningsvis inte visat att KUL bort för­ kasta Roches eller Beckmans anbud på grund av att dessa inte uppfyllt de i upphandlingen uppställda skall-kraven. Grund för ingripande enligt LOU föreligger därför inte på denna grund. Förvaltningsrätten finner inte heller att det finns grund för ingripande med anledning av vad Abbott anfört om att Roche har tillåtits att lämna alternativa anbud. Abbots ansökan om överprövning ska därför avslås. I STOCKHOLM Sida 40 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3075-13 Allmänna avdelningen Processuell fråga Eftersom förvaltningsrätten inte funnit skäl att förordna om att Beckmans anbud ska uteslutas bör Beckman inte tillerkännas partsställning i målet G fr RÅ 2 0 0 2 r e f. 5 , H F D 2 0 1 1 r e f. 2 9 o c h HF D 2 0 1 1 r e f. 8 5 ) . D e y r k a n d e n som Beckman framfört i målet kan därför inte prövas av förvaltningsrätten. HUR MAN ÖVERKLAGAR Detta avgörande kan överklagas. Information om hur man överklagar finns i bilaga 1 (DV 3109/1 A LOU). Robert Johansson Rådman Carina Westin har varit föredragande. I STOCKHOLM :. Adressen till förvaltningsrätten framgår av domen/beslutet. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 1 6 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. - °'0,--< 6C<) HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Stockholm. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig , förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för överklagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller p å lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att s ådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 3. det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför-man anser att prövningstillstånd bör medd_ela,s. Skrivelsen med överklagande ska innehålla www.domstol.se 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten. den dom/beslut som överklagas med uppgift om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. 2. 3. 4. 5.