FÖRVALTNINGSRÄTTEN IFALUN Handläggare: Johanna Edner SÖKANDE DOM 2011-04-20 Meddelad i Falun Mål nr 8 53-11 Enhet 2 Sida I (7) Dok.Id 28667 Postadress Box45 S-791 21 Falun Besöksadress Kullen 4 Telefon Telefax 023-383 00 00 023-383 00 80 E-post: forvaltningsrattenifalun@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-12:00 13:00-16:00 E.Pihl & Son A.S, 330371 12 Nybrovej 116 28 00 Kongens Lyngby Danmark Ombud: Advokat Martin Levinsohn jur.kand. Andrea Rosengren Setterwalls Advokatbyrå i Malmö AB Box 4501 203 20 Malmö MOTPART Trafikverket 78189 Borlänge Ombud: Anders Bengtsson Juridik och planprövning Trafikverket 78189 Borlänge SAKEN Avd Överprövning enligt lagen om offentlig upphandling FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE KONKURRENSVERKET 20l1 -04- 2 7 i� ·-• --" Dnr Doss Aktbil -· I Förvaltningsrätten avslår E.Pihl & Son A.S: s ansökan om överprövning. Siqa 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 853-11 IFALUN Enhet 2 BAKGRUND OCH YRKANDEN M.M. Trafikverket genomför genom öppet förfarande en upphandling av "Bygg­ nation av planskild korsning väg 268/Roslagsbanan, Vallentuna entr. 2", TRV 2010/55294. Av Trafikverkets upphandlingsprotokoll den 15 februari 2011 framgår att anbudet från E. Phil & S0n A.S. var för sent inkommet och har inte utvärderats. Såvitt gäller förfarandet kan noteras att Trafikverket dagen för sista dagen före lämnande av anbud, via det s.k. CTM-systemet, har meddelat anbuds-· givarna att den tidigare tillhandahållna excelfilen avseende Mängdförteck­ ning B.10.1 (7 Tl 2001) är felaktig på vissa angivna punkter. Meddelandet innehöll en bifogad excelfil med uppdaterat innehåll. E. Phil & Son A.S. (nedan Phil & S0n eller bolaget) ansöker om över­ prövning och yrkar i första hand att upphandlingen ska rättas så att Phil & S0ns anbud ska utvärderas och nytt tilldelningsbeslut fattas och i andra hand att upphandlingen ska göras om. Till stöd för sin ansökan framför Phil & S0n huvudsakligen fö\jande. Bola­ get har i tid kommit in med de uppgifter som varit nödvändiga för utvärde­ ring av bolaget. Om Trafikverket inte dagen före sista dagen för lämnande av anbud kompletterat förfrågningsunderlaget med en ny version av Mängdförteckning B.l0.1, alternativt om Trafikverket förlängt anbudsti­ den, hade bolaget kommit in med ett fullständigt anbud i tid. Eftersom Tra­ fikverket inte har gett anbudsgivama skälig tid att ta ställning till det full­ ständiga förfrågningsunderlaget har verket brutit mot lagen [2007 :1091] om offentlig upphandling (LOU). Hade bolagets anbud utvärderats hade bolaget tilldelats kontraktet. Därför har Phil & S0n lidit skada till följd av de brister som upphandlingen är behäftad med. FÖRVALTNINGSRÄTTEN IFALUN Enhet 2 DOM Sida 3 853-11 Trafikverket bestrider Phil & S0ns ansökan och anför i huvudsak följan­ de. Vid anbudslämnandet kunde anbudsgivarna välja om de ville använda den nykompletterade excelfilen eller den fil som varit tillgänglig sedan tidigare. Trafikverkets komplettering av förfrågningsunderlaget är baga­ tellartad och kan inte ha haft någon avgörande betydelse för Phil & S0ns möjlighet att komma in med sitt anbud i rätt tid. Det finns inte något or­ sakssamband mellan Phil & S0ns försent inkomna anbud och komplette­ ringen av förfrågningsunderlaget eftersom Phil & S011 kom in i tid med den nya versionen av Mängdförteckning B.10.1. Bolaget kom däremot in för sent med andra handlingar som tidigare varit tillgängliga för anbudsgivar­ na. Den hantering som åtta tillkommande konton i en excelfil som behövts, klaras normalt av med några knapptryckningar på datorn. Bolaget har via e-post meddelat att det haft problem med xlsx-filen och internetsystemet. Dessa förhållanden får anses ha orsakat förseningen. SKÄLENFÖRFÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Frågor i målet För att förvaltningsrätten ska kunna besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts, måste Phil & S0n visa att Trafikverket brutit mot någon av de grundläggande principerna eller någon annan bestämmelse i LOU och att detta medfört att Phil & S0n lidit eller kan komma att lida skada (16 kap. 5 §). De grundläggande prin­ ciperna i LOU innebär att upphandlande myndigheter ska behandla leve� rantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt, genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt samt iaktta principerna om ömsesidigt erkän­ nande och proportionalitet (1 kap. 9 § LOU). Förvaltningsrätten har först att ta ställning till om Phil & S0ns anbud ska anses ha kommit in i rätt tid. Om anbudet bedöms ha kommit in försent ska förvaltningsrätten pröva om bolaget har getts skälig tid att komma in med sitt anbud. FÖRVALTNINGSRÄTTEN IFALUN Enhet 2 DOM Sida 4 853 -11 I rätt tid? Sista dag för lämnande av anbud var den 18 januari 2011. Av Trafikverkets upphandlingsprotokoll framgår Phil & S0ns anbud har kommit in den 24 januari 2011. Bolaget har gjort gällande att bolagets anbud borde ha utvär­ derats därför att bolaget före anbudstidens utgång lämnat de uppgifter som varit nödvändiga för att anbudet skulle kunna utvärderas. De två mängdför­ teckningsdokument som bolaget inte hann leverera menar bolaget inte har varit nödvändiga för utvärderingen av anbudet. Trafikverket har invänt att de två mängdförteckningsdokument som Phil & S0ns inte har lämnat in före anbudstidens utgång medför att bolagets anbud inte varit komplett och att anbudet därför inte varit kvalificerat för utvärdering. Av punkten UFB.3 Anbudsgivning i upphandlingsföreskriftema framgår att anbudsgivaren ska se till att anbudet är komplett och innehåller samtliga begärda uppgifter i föreskriven form. Vidare framgår av punkten UFB.22 Förteckning över förf,-ågningsunderlag att förfrågningsunderlaget omfattar upphandlingsföreskrifter, anbudsformulär, entreprenadkontrakt, jämte handlingar som är fogade till detta eller som i någon av dessa är angivna som gällande för kontraktsarbetena. Av punkten 2.1 i Pris enligt mängdför­ teckningar B.10.1-3 i anbudsfommläret framgår att pris ska anges enligt mängdförteckningarna B.10. 1-3 . Mängdförteckningarna B.10-1-2 är såle­ des enligt förvaltningsrättens mening fogade till förfrågningsunderlaget och måste därför lämnas in av anbudsgivarna för att anbudet ska vara komplett. Av Trafikverkets logg samt av parternas samstämmiga uppgifter framgår att Phil & S0ns kommit in med B.10.2-3 först efter den 18 januari 2011. Förvaltningsrätten delar därför Trafikverkets uppfattning att Phil & S0ns anbud inte kan anses ha kommit in till Trafikverket med ett komplett anbud i tid. Det saknas således skäl att bifalla bolagets talan på denna grund. Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM. 853-11 IFALUN Enhet 2 Har anbudsgivarna getts skälig tid? Inledningsvis anser förvaltningsrätten att 15 kap.9§ LOU, som stadgar att anbudssökande och anbudsgivare ska ges skälig tid att komma in med an­ sökningar respektive anbud, ska tillämpas även i de fall en upphandlande myndighet gör sådana tillägg och ändringar av förfrågningsunderlaget som kräver ytterligare arbetsinsatser för anbudsgivare för att färdigställa sina anbud (se Kammarrätten i Stockholms dom den 4 oktober 2010 i mål nr 928-10). Den 14 oktober 2010 tillhandahöll Trafikverket tillsammans med förfråg­ ningsunderlaget Mängdförteckningarna B.10-1-2. Anbudsgivarna skulle komplettera mängdförteckningarna i excelformat med sina priser för aktu­ ella konton och därefter ge in excelfilerna tillsammans med de övriga an­ budshandlingarna. Den 11 januari 201lskickade Trafikverket via systemet CTM ett kompletterande meddelande med en ny excelfil som innehöll Mängdförteckning B.10.1. Mängdförteckningen skickades även i pdf­ format. Den utskickade excelfilen saknade fö\jande åtta konton: BCB.11, CBB.3112, CBB.32, DCB.211, PBB.5121, PBB.5214, YCQ.1121 och YCQ.l. När Trafikverket upptäckte att excelfilen inte var komplett skicka­ de verket den 17 januari 2011 via CTM- systemet ett nytt meddelande i vilket anbudsgivarna fick information om att de åtta kontona saknades i excelfilen. I meddelandet bifogades en excelfil som innehöll samtliga kon­ ton. Trafikverket har gjort gällande att de åtta kontona fam1s med i det ur­ sprungliga förfrågningsunderlaget och att kontona därför har varit tillgäng­ liga för anbudsgivarna sedan den 14 oktober 2010. Verket har även anfört att samtliga konton fanns med i den pdf-fil som skickades ut den 11 januari 2011. Därtill menar Trafikverket att de saknade kontona till fö\jd av sitt antal, sitt förhållande till det totala antalet konton och till sin ekonomiska betydelse för anbudssumman har varit i praktiken obetydliga. Phil & S0ns FÖRVALTNINGSRÄTTEN IFALUN Enhet 2 DOM Sida6 8 53-11 har anfört att bolaget, till följd av Trafikverkets sena komplettering, inte har haft tillräckligt med tid att förhålla sig till materialet och att bolaget därför inte heller kunnat sammanställa och inge ett fullständigt och konkur­ rensmässigt anbud i tid. Enligt Phil & S0n innehåller den aktuella mängd­ förteckningen en mycket stor mängd konton och bolaget anser att det inte var uppenbart vilka konton som fallit bort. Vidare menar bolaget att det är tidskrävande att granska det omfattande materialet och att det torde vara orimligt att kräva att anbudsgivama skulle jämföra excelfilen och pdf-filen post för post för att identifiera de saknade kontona. Därtill påpekar bolaget att det vid en sådan jämförelse inte hade varit uppenbart att det var excelfi­ len som var felaktig, då det med lika stor sannolikhet hade kunnat vara fel i pdf-filen. Förvaltningsrätten noterar inledningsvis att kompletteringen har kommit till på ett mycket sent stadium under anbudstiden. Den har gällt ett flertal olika punkter i ett sto1i dokument och det får förutsättas att anbudsgivama ska ha m�jlighet att beakta kompletteringen innan anbudet ska lämnas in. Det förhållandet att Trafikverket förklarat sig beredda att acceptera ett an­ bud utan aktuella kompletteringar är således inte i sig tillräckligt för att bortse från en eventuell brist i tid (se Kammarrätten i Stockholms dom den 4 oktober 2010 i mål nr 928 -10). Inte heller anser förvaltningsrätten att det förhållandet att aktuella konton funnits med i den ursprungliga excel-filen samt i pdf-filen från den 11 januari, medför att det går att bortse från att aktuell komplettering skett först den 17 januari 2011. Trafikverket har emellertid gjort gällande att kompletteringen den 17 janu­ ari 2011 endast bör ha medfört en mycket liten arbetsinsats, eftersom be­ räkningarna görs med hjälp av programvara. Till stöd för sin uppfattning att tid därmed funnits för att komplettera anbudet, har verket hänvisat till att övriga anbudsgivare kommit in med anbudet i god tid före stopptiden. Verket har vidare påpekat att den försening som uppstått för bolaget har sin FÖRVALTNINGSRÄTTEN IFALUN Enhet 2 DOM Sida 7 853-11 förklaring i bolagets hantering av excelfilen samt bolagets problem med sin internetuppkoppling. Trafikverket har i detta sammanhang hänvisat till e­ postmeddelande från bolaget den 19 januari 2011 kl. 02:33. Där skriver bolaget följande. "I kväll hade vi problem med xlsx-filen, och vårt Inter­ netsystem. Senare på kvällen gick det bra, men vi kunde inte nå at skrive ind 'sum' innan systemet stängde. [...]". Bolaget har å sin sida gjort gäl­ lande att ett marginellt långsammare internet inte ska bli avgörande för möjligheterna att ge in anbud i tid. Likaså har bolaget framhållit att dess val av excelprogram inte ska få påverka mqjligheterna att lämna anbud i tid. Förvaltningsrätten konstaterar att det i meddelandet med den slutliga excel­ filen den 17 januari 2011 anges vilka poster som kompletteras. Det har inte kommit fram uppgifter som tyder på att kompletteringen medfört omfat­ tande arbetsinsatser för anbudsgivama. Utifrån parternas argumentation och det åberopade e-postmeddelandet bedömer förvaltningsrätten därför att förseningen av bolagets anbud inte primärt har visat sig ha sin förklaring i att bolaget saknat skälig tid för att komplettera anbudet. Snarare har förse­ ningen sin förklaring i det sätt på vilket bolaget kommit att arbeta med kompletteringen i excel och via internet. Vid sådant förhållande anser för­ valtningsrätten inte att bolaget förmått visa att Trafikverket har agerat i strid mot LOU genom att lägga ut kompletteringen på CTM den 17 januari 2011. Det saknas därmed skäl att bifalla bolagets ansökan på denna grund. �u�,MANl il�VERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/1c). I,,..iI � ni!HJ . \1ALJJ\\0,� - \JciliaNermark�org'ils rådman