FÖRVALTNINGSRÄTTEN I FALUN Handläggare Maria Vahlberg, föredragande DOM 2010-08-24 Meddelad i Falun Målm 3392-10 E Rotel 9 Sida 1 (5) SÖKANDE 1. Colore i Gävle AB, 556524-0222 c/o Lindbergs Färg i Gävle AB Box 17 801 02 Gävle 2. Lindbergs Färg i Gävle Aktiebolag, 556030-1094 Box 17 801 02 Gävle 3. Lindbergs Färg i Sandviken AB, 556623-1972 c/o Lindbergs Färg i Gävle AB Box 17 801 02 Gävle Ombud för parterna 1-3 Advokaten Anders Grahn Hamilton Advokatbyrå Falun AB Box 1305 791 13 Falun MOTPART Kommunalförbundet Inköp Gävleborg, 222000-2311 Box 206 801 04 Gävle SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) DOMSLUT Förvaltningsrätten avslår ansökan Dok.Id 12574 Postadress Box 1093 S-801 35 Gävle Besöksadress Lantmäterigatan 4 Telefon Telefax 023-383 00 00 023-383 00 90 E-post: forvaltningsrattenifalun@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-12:00 13:00-16:00 Sida 2 FÖRVALTNINGSR/\TTEN DOM 3392-10 E I FALUN BAKGRUND Kommunalförbundet Inköp Gävleborg (Inköp Gävleborg) beslutade den 20 april 2010 att avbryta upphandlingen av målerimaterial för Gävle kommun med förvaltningar och bolag, se bilaga Förvaltningsrätten beslutade elen 5 maj 2010 att avvisa Colore i Gävle AB:s, Lindbergs Färg i Gävle AB:s samt Lindbergs Färg i Sandviken AB:s (nedan sökandena) yrkande om interimistiskt förordnande. YRKANDEN OCH GRUNDER Sökandena yrkar att beslutet att avbryta upphandlingen ska ogiltigförkla­ ras och anför i huvudsak följande. Inköp Gävleborg har utan saklig grund avbrutit upphandlingen. Sökandena har ingett ett anbud vardera, det vill säga tre stycken. De skäl som anges för avbrytandet av upphandlingen är ovidkommande. Upphandlingen har istället avbrutits eftersom sökandena vägrat att acceptera Inköp Gävleborgs förslag att sammanslå anbuden. Upphandlingen inleddes som en öppen offentlig upphandling men övergick den 5 februari 2010 till en förhandlad upphandling, i vilken sökandena all�jämt var potentiella leverantörer. I den förhandlade upphandlingen var såväl sökandena som Inköp Gävleborg överens om att det ursprungliga förfrågningsunclerlaget skulle vara gällande. I förfrågningsunderlaget för.. behölls rätten att teckna avtal med flera anbudsgivare men urvalet av dessa skulle ske genom lägst pris. Inget av kraven i förfrågningsunderlaget om­ nämner varors täckförmåga, nyanpassning, åldersbeständighet eller övriga produktegenskaper. Även i övrigt saknar förfrågningsunderlaget en speci­ ficering av de krav som ställs på de offererade varorna. Tidigare möten visar att beställaren inte haft några tvivel avseende sökandenas erbjudna varor. Vidare bör, under alla omständigheter, ändrade förutsättningar och fel och brister i förfrågningsunderlaget som lätt kwmat förutses innan an­ budsinfordran skickats ut inte i ett senare skede anses som sakliga skäl för ett avbrytande av en upphandling. Det faktum att Inköp Gävleborgs för- Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3392-10 E ! FALUN frågningsunderlag inte im1ehåller krav på de offererade produkterna borde därför innebära att det inte är sakliga skäl att avbryta upphandlingen med hänvisning till att de offererade produkternas egenskaper inte kan faststäl­ las. Om produkternas egenskaper varit av en sådan vikt vid bedömningen av anbuden måste detta ha varit klaii för Inköp Gävleborg redan vid an­ budsuppmaningen. Begreppet "lägsta pris" ska inte likställas med begrep­ pet "mest ekonomiskt gynnsamt", vilket Inköp Gävleborg gör i sin argu­ mentering. I bedömningen av anbud efter lägsta pris är det just priset och inget annat som är avgörai1de för vilka anbudsgivare som ska väljas. Det är den anbudsgivare som lämnat det lägsta priset som ska väljas, under förut­ sättning att denna part uppfyller de krav som ställs i förfrågningsunderla­ get. I det aktuella förfrågningsunderlaget har inte ställts några specifika krav på produktegenskaper varför dessa inte ska tillmätas betydelse i val av anbudsgivare, vilket däremot kunde ha gj01is vid ett val utifrån "mest eko­ nomiskt gynnsamt". Sökandena motsätter sig påståendet att ingen lider skada av att upphandlingen avbryts eftersom de har lagt ned mycket tid och pengar på framtagandet av anbuden och speciellt eftersom de måste ha haft fördelaktiga anbud då de mer eller mindre blivit er�judna halva upphand­ lingen. Inköp Gävleborg bestrider bifall till yrkandena och anför i huvudsak föl­ jande till stöd för sin talan. Saklig grund föreligger för beslutet. Enbaii lägsta pris är inte den ultimata metoden för att bedöma anbuden. Att bortse från de olika egenskaperna som produkterna uppvisar är enligt referens­ gruppens uppfattning inte tillräckligt. Detta är anledningen till att beslutet att avbryta upphandling fattades. Det ligger i upphandlande myndighets uppdrag att på bästa möjliga sätt erbjuda avropande enheter de totaleko•• nomiskt mest fördelaktiga priserna vid samtliga upphandlingar. En brist i förfrågningsunderlaget måste anses som saklig grund för att avbryta upp­ handlingen. Att inte någon som helst hänsyn tas till hur de olika produkter­ nas egenskaper påverkar priset är det starkaste skälet för beslutet att avbry•• Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3392-10 E I FALUN ta upphandlingen. Ett förändrat underlag skulle på ett bättre sätt kunna ge större transparens till anbudsgivarna då produkterna kan mätas mot var­ andra. Under de samtal som genomfö1is med övriga anbudsgivare har det framkommit avsevärda skillnader vad gäller framför allt täckförmåga. Fle­ ra av anbudsgivarna har ställt frågan hur referensgruppen värderar detta. Offererade produkter uppvisar således skillnader vad gäller förmågan att täcka. Detta påverkar upphandlingens enda utvärderingskriterium, lägsta pris. En sämre täckande färg kräver fler strykningar till en högre kostnad för beställaren. Uppdraget som Inköp Gävleborg har för Gävle kommun är att skapa bästa möjliga affär med offentliga medel. Målet uppnås inte ge­ nom ett i vissa delar bristfälligt förfrågningsunderlag då konsekvensen, av att bo1ise från produktegenskaper som i allra högsta grad påverkar ekono­ min för avropande enheter i Gävle kommun, förbisetts. DOMSKÄL I LOU saknas bestämmelser som reglerar under vilka omständigheter en upphandling får avbrytas. Av såväl EU-domstolens som Regeringsrättens praxis framgår att ett beslut att avbryta en upphandling ska kmma prövas och i förekommande fall ogiltigförklaras. I RÅ 2009 ref. 43 konstaterade Regeringsrätten att ett beslut om avbrytande av en upphandling måste vila på sakligt godtagbara skäl och att det inte får vara godtyckligt. Genom rättspraxis är det vidare klarlagt att en upphandlande myndighets befogenhet att avstå från att fullfölja en upphandling inte är förbehållet undantagsfall eller då det finns tungt vägande skäl (EG-domstolens dom i målet C-92/00, Hi3G). Även när orsaken till avbrytandet är att den upphandlande enheten inser att den med hänsyn till innehållet i anbudsinfordran, på grund av fel som en­ heten begått vid sin förhandsbedömning, inte har möjlighet att välja det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet har enheten ansetts ha haft rätt att Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3392-10 E IFALUN avbryta upphandlingen (C-244/02, Kauppatalo Hansel, REG 2003 s 1- 12139). I det aktuella uttalar domstolen att en upphandlande myndighet som påbö1jat ett anbudsförfarande på grundval av kriteriet lägsta pris kan avbryta detta förfarande utan att tilldela något kontrakt när denna myndig­ het, efter att ha bedömt och jämfört anbuden, inser att den med hänsyn till innehållet i anbudsinfordran, på grund av fel som den begått vid dess för­ handsbedömning, inte har möjlighet att välja det ekonomiskt mest fördel­ aktiga anbudet. Inköp Gävleborg har inlett en upphandling med lägsta pris som enda ut­ värderingslaiterium men avbrutit denna då anbuden inte ansetts ha kunnat jämföras med varandra. Lägsta pris som enda utvärderingskriterium får sålunda anses utgöra ett hinder för Inköp Gävleborg att välja det ekono­ miskt mest fördelaktiga anbudet. Såvitt framgår av handlingarna har bris­ terna i förfrågningsunderlaget uppdagats först efter att anbuden inkommit och förhandlingar genomförts med anbudsgivama. Vid detta förhållande och då beslutet att avbryta upphandlingen i övrigt inte kan anses vara god­ tyckligt eller strida mot någon av principerna i LOU finner förvaltningsrät­ ten att beslutet är sakligt grundat. Ansökan om överprövning ska därför avslås. rådman Handläggäre Lars Undström i f .,__; j i ; \l /·-.�.- f(, i\) ·;:·.):·1/::\;·.-LJ\l f 1·-j\I._L.Jf\), Telefon 010-471 30 12 Ärende l 21} Hl u(!/.- '} (}) l!ifill Målerlmaterial åt Gävle Kommun med förvaltningar och kommunala bolag I J-• U't' L...- tJi tli.lY'� . 626 eo SM&rNlmn Kyllrg eoxm. 801 OMllöfbunae1 ll'lköp Gnvfoborg &i� � Ook&lllO WJ /!,JvkllmbY :rfl, ull_v.af• l\1(.l,1'H qf\ M I1;iQ'ninIl:slI cl 'JR.Anr. SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVMINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Sundsvall. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentJigpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lörda g, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen komm.er in nästa vardag För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas, anledning förekommer till ändring i det slut vartill förvaltningsrätten komm.it eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kam1narrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas.. Skrivelsen med överklagande ska innehålla det beslut som överklagas med uppgift 3. om förvaltningsrättens namn, målnurruner samt dagen för beslutet, 4. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 5. den ändring av förvaltningsrättens beslut som klaganden vill få till stånd, 6.. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltningsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefonnummer. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska Ni utan dröj smål anmäla ändringen till kammarrätten.. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentligupphandling eller lagen (2007: 1 092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut I vissa fall får avtal slutas omedelbart Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 1 6 kapitJet i de ovan angivna lagarna Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. DV 3109/lC LOU 1 . den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnumn1er till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2.