FÖRVALTNINGSRÄTTEN I UPPSALA SÖKANDE DOM 2014-02-25 Meddelad i Uppsala Målm 4804-13 Enhet 1 Sida 1 (7) Svenska Sportsbygg AB, 556252-6516 Box 1143 131 26 Nacka strand MOTPART Arboga kommun, 212000-2122 Ombud: Västra Mälardalens Kommunalförbund 731 85 Köping SAKEN Offentlig upphandling DOMSLUT Förvaltningsrätten avslår ansökan. KONKURRENSVERKET 2014 -02- 2 7 f;,,,> Avd Dnr KSnr Aktbil Dok.Id 109461 Postadress Box 1853 751 48 Uppsala Besöksadress Kungsgatan 49 Telefon Telefax Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 018-16 73 43 E-post: forvaltningsratteniuppsala@dom.se 018-16 73 00 Sida2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4804-13 I UPPSALA BAKGRUND Arboga kommun genomför en upphandling av en konstgräsplan, dnr VMKF-U2013/77, som ett förenklat förfarande enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling. Kommunen har fattat ett beslut om att tilldela Tuna Förvaltning och Entreprenad AB kontrakt i upphandlingen. YRKANDEN M.M. Sportsbygg AB (bolaget) yrkar att upphandlingen inte får avslutas förrän anbudsprövningen rättas på så sätt att bolagets anbud upptas till utvärde­ ring och tilldelas kontraktet. Bolaget har blivit felaktigt uteslutet ur upp­ handlingen trots att det uppfyller skall-kravet om lägsta kreditnivå A. För att kunna garantera efterfrågad kreditnivå har bolaget inkommit med en moderbolagsgaranti som är giltig under arton månader. Moderbolaget upp­ fyller kreditnivå A och bolaget har därmed rätteligen kvalificerat sig för en vidare utvärdering. Kommunen påstår felaktigt att moderbolagsgarantin inte täcker hela den efterfrågade avtalstiden vilket medfört att bolaget ute­ slutits ur upphandlingen. Detta trots att bolaget erbjudit att komplettera med en moderbolagsgaranti giltig under en femårsperiod. Kompletteringen avvisades emellertid av kommunen. Med hänsyn till att bolagets anbud anger lägsta pris samt att anbudet uppfyller alla krav är kommunens till­ delning av kontrakt felaktig. Det ställda skall-kravet om kreditrating är orimligt utformat eftersom det inte garanterar hur anbudsgivarna kommer att utvecklas under avtalstiden. Bolaget ifrågasätter även att det vinnande anbudet garanterar efterfrågad kreditnivå under hela avtalstiden. Det vin­ nande anbudet anger endast en garantitid om12 månader till skillnad från bolaget som anger en garantitid om18 månader. Kommunen bestrider bifall till bolagets ansökan i sin helhet och anför i huvudsak följande. Bolaget erhöll kreditnivå B i kreditvärderingen och uppfyller därmed inte skall-kravet om kreditrating. Av förfrågningsun­ derlaget framgår att krav på ekonomisk och finansiell ställning även gäller Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4804-13 I UPPSALA en garant i de fall garanten används för att uppfylla ställda krav. Det fram­ går av anbudet att angiven garant är utländsk och att uppgift om garantens ekonomiska och finansiella ställning saknas. Aktuellt uppdrag avser ett · åtagande för entreprenören under flertalet år med en inledande uppföran­ deperiod och därefter en femårig garantitid för entreprenaden. Garantitiden räknas från det att uppförd anläggning har godkänts vid en slutbesiktning. Den moderbolagsgaranti som kompletterats anbudet löper under arton må­ nader från det att årsredovisningen signerats och täcker därmed inte hela uppdragets genomförande. Det har inte bedömts vara möjligt att i efterhand acceptera sökandens komplettering med en moderbolagsgaranti som är giltig under fem år. Vid en sammatagen bedömning har bolaget inte till­ räcklig ekonomisk stabilitet för att antas som entreprenör för detta upp­ drag. DOMSKÄL I mål om offentlig upphandling grundar rätten sin prövning endast på de omständigheter som sökanden åberopar i sin ansökan och parterna får själva bära ansvaret för utredningen, jfr Högsta förvaltningsdomstolens avgörande RÅ 2009 ref. 69. Rätten har i målet att ta ställning till om de av bolaget anförda omständigheterna medför att fel har begåtts i upphandling­ en och om dessa medför skäl för ingripande med stöd av 16 kap. 6 § LOD. Skäl för ingripande enligt 16 kap. 6 § LOU föreligger om den ansökande leverantören visar att den upphandlande enheten har brutit mot de grund­ läggande principerna i 1 kap. 9 § LOD eller någon annan bestämmelse i LOU och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada. Den första omständigheten som rätten har att ta ställning till är om skall-kravet gällande kreditrating strider mot proportionalitetsprincipen enligt 1 kap. 9 § LOU med hänsyn till att kravet inte medför en garanti Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4804-13 IUPPSALA gällande utvecklingen av anbudsgivamas ekonomiska och finansiella ställ­ ning under avtalstiden. Principen om proportionalitet följer av 1 kap. 9 § LOU och innebär att de krav som ställs i upphandlingsförfarandet måste stå i rimlig proportion till de mål som eftersträvas i upphandlingen. EU-domstolen uttalade i dom den 27 oktober 2005 i mål nr C-234/ 03, (Contse SA p.79), att de krav som ställs i en upphandling inte får gå utöver vad som är nödvändigt för att uppnå de mål som efterstävas i upphandlingen. Av för:frågningsunderlaget punkten C under rubriken "Ekonomisk och finansiell ställning" framgår följande. Entreprenören ska ha en för uppdraget stabil ekonomisk bas och ska ha tillräcklig finansiell och ekonomisk ställning för att kunna utföra uppdraget och uppfylla ett långsiktigt åtagande. För att verifiera ovanstående kommer beställaren att utföra kontroll bl.a. genom kreditupplysningsföretag Svensk Handelstidning Justitia. Entreprenören ska vid beställarens inhäm­ tande av kreditupplysning via kreditupplysningsföretaget erhålla lägst kre­ ditnivå A. Kravet på kreditnivå gäller dels i samband med anbudsöppnande men även under avtalstid. Målsättningen med skall-kraven under punkten C är att säkerställa att en anbudsgivare har en tillräcklig ekonomisk och finansiell ställning för att kunna genomföra uppdraget. Med hänsyn till denna målsättning finner förvaltningsrätten att skall-kravet om viss kreditnivå i samband med an­ budsöppnande, men även under avtalstid, inte framstår som oproportioner­ ligt. Sökanden har därmed inte visat att skall-kravet skulle vara utformat i strid med proportionalitetsprincipen varför skäl för ingripande på denna grund saknas. Den andra omständigheten som görs gällande är att bolaget uppfyller skall­ kravet om en lägsta kreditnivå A enligt Svensk Handelstidning Justitia ge­ nom den moderbolagsgaranti som inlämnats i anbudet. Kommunens in- Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4804-13 I UPPSALA ställning är att den moderbolagsgaranti som lämnats inte är giltig under hela den avtalstid som upphandlingen omfattar. Av likabehandlingsprincipen i 1 kap. 9 § LOU följer att upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt sätt. En följd av denna princip är att alla anbudsgivare måste uppfylla samtliga skall-krav i en upphandling för att kvalificera sig till en vidare utvärdering. Av utredningen i målet framgår att avtalstiden är längre än fem år. Det är i målet ostridigt att bolaget i sitt anbud inlämnat en moderbolagsgaranti som löper under arton månader. Förvaltningsrätten finner därmed att bolaget inte inkommit med en moderbolagsgaranti som är giltig under hela avtals­ tiden i enlighet med det krav som framgår av förfrågningsunderlaget. Bolaget gör även gällande att dess anbud kompletterats med en moderbo­ lagsgaranti som löper under hela avtalstiden och att bolaget av denna an­ ledning bedöms ha uppfyllt aktuellt skall-krav. Kommunens inställning är att en komplettering av anbudet i detta fall inte varit möjlig. Enligt 15 kap. 12 § andra stycket LOU får myndigheten begära att en an­ sökan eller ett anbud förtydligas eller kompletteras om det kan ske utan risk för särbehandling eller konkurrensbegränsning. Bestämmelsen är fakultativ och innebär en möjlighet för upphandlande myndighet att begära in en komplettering. I förevarande fall har någon komplettering inte begärts. Den nya uppgift som bolaget kompletterat med i form av en moderbolagsgaranti med längre giltighetstid än den ursprung­ liga kan därmed inte ligga till grund för en bedömning av huruvida skall­ kravet är uppfyllt. Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4804-13 I UPPSALA I enlighet med vad som framgår ovan uppfyller bolaget inte aktuell skall­ krav om en moderbolagsgaranti som löper under hela avtalstiden. Det har därmed varit riktigt av kommunen att utesluta bolaget ur upphandlingen. Slutligen anför bolaget den omständigheten att inte heller vinnande leve­ rantörs anbud uppfyller skall-kravet om en moderbolagsgaranti som löper under hela avtalstiden. Bolaget anför att vinnande leverantör i sitt anbud enbart lämnat en garanti som löper under tolv månader eftersom en rating förändras med varje årsbokslut. Kommunens inställning är att man inte ställt lägre krav på vinnande anbudsgivares anbud än andra leverantörers. Enligt förvaltningsrättens bedömning ovan har bolaget rätteligen uteslutits ur upphandlingen. EU-domstolen uttalade i dom den 4 juli 2013 i mål C-100/12 (Fastweb SpA p. 34) att en sökandes talan gällande brister i en vinnande anbudsgi­ vares anbud kan prövas trots konstaterade brister i sökandens anbud och trots att sökanden inte lidit någon skada. En sökande har i en sådan situat­ ion ett berättigat intresse av att övriga anbud utesluts och att upphandling­ en därvid måste göras om. Mot bakgrund av EU-domstolens uttalande i ovan nämnda dom har rätten i förevarande mål att pröva bolagets invändningar mot anbudet från vin­ nande leverantör trots att bolaget rätteligen har uteslutits. Eftersom bolaget inte har förebringat någon bevisning till stöd för sin talan i denna del finner förvaltningsrätten inte visat att vinnande anbud inte uppfyller aktuellt skall-krav. Bolaget har därför inte visat att kommunens åtgärd att låta det aktuella anbudet gå vidare i utvärderingen skulle strida mot bestämmelser­ na i LOU. Något skäl för ingripande med hänsyn till vad bolaget har anfört i denna del föreligger därför inte. Sida7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4804-13 I UPPSALA Sammanfattningsvis har bolaget i målet inte åberopat någon omständighet som föranleder skäl för ingripande mot upphandlingen. Bolagets ansökan ska därmed avslås. i Målet har handlagts av Kristine Nilsson Ia HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND ttlh SVERIGES DOMSTOLAR Bilaga 1 §< .............. Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarriitten i Stockholm. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för överklagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag. söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarriitten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarriitten lämnar prövningstillstånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut. som förvaltningsrätten har kommit till, 3. detäravviktförledningav rättstilläropningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person..:/organisationsnuromer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarr