Dok.Id 795505 Postadress 115 76 Stockholm Besöksadress Tegeluddsvägen 1 Telefon 08-561 680 00 Telefax 08-561 680 01 Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:30 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I STOCKHOLM 2016-11-30 Avdelning 3 1 Meddelad i Stockholm MOTPART Mål nr 18224-16 Nationalmuseum med Prins Eugens Waldemarsudde, 202100-1108 Box 16176 103 24 Stockholm SAKEN Offentlig upphandling FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE KONKURRENSVEHKET 2016 -11·· 3 OI 1 Förvaltningsrätten avslår ansökan. Avd Dnr KSnr Aktbll E-post: forvaltningsrattenistockholm@dom.se www.domstol.se/forvaltningsratt FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 18224-16 I STOCKHOLM YRKANDEN M.M. Nationalmuseum med Prins Eugens Waldermarsudde (Nationalmuseum) genomför, som öppet förfarande enligt 4 kap. I § lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU, en upphandling benämnd "exhibition designer for Nationalmuseum - regarding the study collection", dnr 2.5-229-2016. rkar att upphandlingen ska göras om och anför till stöd för sin talan bland annat följande. Hon anser att Nationalmuseums upphandling av utställningsdesigner bryter mot LOU genom att begära en arbetsinsats som strider mot proportionali­ tetsprincipen i form av krav på gratis arbete, som inte står i proportion till uppdragets omfattning. I förfrågningsunderlaget kräver Nationalmuseum detaljerad information om anbudsgivarens utbildning och erfarenhet samt ett till flera genomförda refe­ rensprojekt, vilket är fullkomligt normalt och relevant. Utöver det kräver Nationalmuseum även att anbudsgivaren ska lämna in ett kreativt förslag, ett s.k. "set task", som enligt hennes bedömning utgör allt det grundläggande arbete som krävs för att presentera ett förslag till en befintlig kund där man gör ett uppdrag till en överenskommen ekonomisk ersättning. Det motsvarar ett arbete på cirka 80 timmar och ett arvode runt 100 000 kronor. Vad Nationalmuseum inte har insikt och kunskap om är att en skiss inte kan gö­ ras utan att ta ställning till helheten, som är så mycket större och mer komp­ lex. Det eventuella förslag som kan lämnas in utan relation till helheten är meningslöst som bedömningsunderlag eftersom det då består av lösryckta ideer tagna ur sitt sammanhang. Nationalmuseum anger även under punkt 3.1 att formgivningen måste stämma med det designprogram för montrar, huvar, fristående väggar, andra plattformar, piedestaler, skyltar och annat som redan tagits fram av arkitekt (Sanders). Denna 2 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 18224-16 verktygslåda, eller detta designprogram, som ska genomsyra allt som görs i nya Nationalmuseum kan man tyvärr inte visa för de "tävlande" eftersom det är konfidentiellt. Under 4.4 beskriver Nationalmuseum att det förslag som krävs antagligen inte kan användas i verkligheten eftersom det förutom Sanders designprogram även saknas mycket annan information och fakta. Nationalmuseum har skickat med två bilder, en ritning och 14 foton av före­ mål. Hon ifrågasätter Nationalmuseums kompetens att bedöma anbudsgiv­ arnas lämplighet eftersom Nationalmuseum kräver en så stor kreativ insats utan att kunna producera ett riktigt underlag. Dessutom skyddar National­ museum det designprogram som är skapat av Sanders men erbjuder inte de "tävlande" något upphovsskydd av deras ideer. Hennes hänvisning till proportionalitetsprincipen motiveras också genom att titta på den fasta ersättning som Nationalmuseum har satt för uppdraget; 200 000 kronor. Enligt information under Frågor och Svar på Tendsign ska uppdraget starta så snart som möjligt och pågå till hösten 2018 då museet öppnar igen, alltså cirka två år. En konsult med den kompetens och erfaren­ het som krävs i upphandlingen har kostnader för arbetslokal, utrustning i form av datorer, programvaror, m.m. Inkomsterna ska dessutom täcka upp för semester och tjänstepension. Till detta kommer att ett konsultarvode måste täcka de perioder man står utan uppdrag. En rimlig timersättning för en person med den specialkompetensen som krävs ligger mellan 1 000 och 1 500 kronor per timme men hon räknar på 1 250 kronor för enkelhetens skull. Märk väl att det här är fakturerat arvode där cirka 50 procent går till skatt i form av arbetsgivaravgifter och löneskatt. 625 kronor per timme ska alltså räcka till lokal, utrustning, semesterlön, pension osv. Detta skulle i tid motsvara 160 (=200.000/1.250) timmar, dvs. fyra arbetsveckor som ska spridas ut under två år. Hennes erfarenhet av ett uppdrag av samma slag är att det snarare krävs tio gånger så många timmar, alltså cirka 1 600 timmar. Den insats som krävs i upphandlingen står inte på långa vägar i proportion till uppdragets ersättning. I STOCKHOLM FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I STOCKHOLM 4 18224-16 Det är enligt hennes mening fullkomligt möjligt för Nationalmuseum att välja formgivare utifrån referensuppdrag, CV:s, rekommendationer o.d. Det är även fullt möjligt att kalla ett mindre antal till intervju och välja ut två till tre stycken som tar fram ett kreativt förslag mot ekonomisk ersättning. Det är av stor vikt för branschen att det här fallet tas upp eftersom de krav som ställs på anbudsgivare endast gör det möjligt för stora byråer med ekono­ miska muskler att avsätta någon till att arbeta gratis. Det är inte att främja god konkurrens att i princip göradet omöjligt för många att delta i upphand­ lingen. Nationalmuseum bestrider bifall till yrkandet om ingripande i upphandling­ en och anfor bland annat följande. Nationalmuseum anser att�åstående att upphandlingen strid­ er mot proportionalitetsprincipen är felaktigt. Nationalmuseum har utformat en utvärderingsmodell som innebär att anbudsgivaren ska lösa en uppgift genom att, med utgångspunkt i förfrågningsunderlagets kravspecifikation i avsnitt 3.1, lämna ett schematiskt dispositionsförslag i form av skrift och illustrationer. Utvärderingsmodellen syftar till att möjliggöra att anbudsgiv­ aren ska beredas tillfalle att uppvisa sin kvalitativa förmåga att leverera den tjänst som kontraktsföremålet avser. Att, såsom-förordar, be­ gränsa utvärderingsmodellen till att endast avse erfarenheter, meriter och referensuppdrag skulle vara ändamålsfrämmande eftersom det inte ger sam­ ma inblick i leverantörens förmåga att identifiera och adressera de uppdrags­ specifika aspekter som det aktuella upphandlingsföremålet representerar. Härvid kan konstateras att det är upp till den upphandlande myndigheten att, med beaktande av bland annat proportionalitetsprincipen, utforma utvärde­ ringen och de tilldelningskriterier som möjliggör utseende av det ekono­ miskt mest fördelaktiga anbudet. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 182'.24-16 I STOCKHOLM I analysen av i vilken utsträckning utvärderingsmodellen kan anses orimligt belastande bör förfrågningsunderlaget i dess he]het tas i beaktande.­ -åstående att utvärderingsmodellen innebär ett krav om att anbudsgiv­ aren ska redovisa hur samtliga aktuella utställningsföremål (cirka 1 000 - 2 000 stycken) ska placeras i rummet är inkorrekt och saknar stöd i forfråg­ ningsunderlaget. Istället bar det till utvärderingsmodellen bifogats en lista på två sidor som totalt omfattar 14 stycken utställningsföremål. Det finns dock inget krav om att ens samtliga dessa objekt ska ingå i förslaget. Vad som föreskrivs är endast att layouten ska inkludera både systematiskt ord­ nade delar och friare installationer. Det framgår vidare av torfrågningsun­ derlaget att Nationalmuseum inte förväntar sig ett färdigt koncept med hän­ syn till de begränsningar, i termer av information och möjlig arbetstid, som följer av att uppgiften utgör ett moment i upphandlingsprocessen.­ -ppfattning, att uppgiften skulle innebära att anbudsgivaren måste genomilira stora delar av själva upphandlingsföremålet, saknar således för­ ankring i förfrågningsunderlaget. Vidare framstår bedömning att det skulle krävas minst ett par veckors heltidsarbete till ett värde motsva­ rande 100 000 kronor för att kunna lämna efterfrågat dispositionsförslag som högst osannolik. Vad gäller anmärkning om att Nationalmuseum inte erbjuder något upphovsrättsskydd för anbudsgivarnas förslag vill NationaJmuseum erinr m att upphovsrätt är någonting som, per automatik, uppstår för alla alster som besitter verkshöjd. Utvärderingens utformning har möjliggjort infordrande av ett mycket adek­ vat underlag, i form av åtta anbudsgivares utvärderingsförslag, for bedöm­ ningen av vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga.­ -åstående att avsaknaden av tillgång till Sanders ritningar medilirt att det har saknats möjlighet att ta fram utvärderingsförslag som är menings­ fulla är således felaktigt. Nationalmuseum anser att uppgift, att uppdraget skulle mot- svara en arbetsinsats om 1 600 timmar, är felaktig och saknar underbygg- 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 18224-16 I STOCKHOLM nad. Vidare är bedömning, i likhet med ovanstående, baserad på en felläsning av förfrågningsunderlaget. Hon anger bland annat felaktigt att det ingår i leverantörens uppdrag att "ta fram ideer om ljussättning av alla föremål och montrar" trots att uppdragsbeskrivningen klargör att ljusde­ sign inte ingår i uppdraget men att Nationalmuseum är öppen för ideer och förslag från leverantören. Ytterligare uppger hon att det ingår i uppdraget att arrangera "alla föremål", vilket är missvisande. I förfrågningsunderlaget an­ ges att Nationalmuseum svarar för installations- och konstruktionsarbetet. Det föreskrivs också uttryckligen att leverantören inte ska precisera hur samtliga föremål ska vara placerade samt att föremålsurvalet, utställningens innehåll och pedagogik hanteras av Nationalmuseum. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Rättslig reglering I 1 kap. 9 § LOU anges att upphandlande myndigheter ska behandla leve­ rantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomfora upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Av 16 kap. 6 § LOU följer att om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan be­ stämmelse i denna lag, och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. 6 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 18224-16 I STOCKHOLM Handlingarna i målet Nationalmuseum har i förfrågningsunderlagets avsnitt 4.4.1 utformat en ut­ värderingsmodell som innebär att anbudsgivaren ska lösa en arbetsuppgift genom att, med utgångspunkt i förfrågningsunderlagets kravspecifikation avsnitt 3.1, lämna ett schematiskt dispositionsförslag i form av skrift och illustrationer. I förfrågningsunderlagets avsnitt 4.4.1 anges följande. 4.4.1 Task To enable Nationalmuseum to gain an understanding ofthe prospective supplier's abilities in the area ofpresentations, as well as his/her way ofthinking and working, the tenderer must carry out a set task. A written report on the task, including relevant illustrations, must be submitted. The ideas submitted may be used as a basis for the concept developed by the museum ifthe tender is accepted. But since more information than can be communicated in this tender document, working time involved and discussions with the curators responsible are requi­ red to fully develop the concept, the primary purpose ofthe set task is to give the supplier an opportunity to present himself/herselfto Nationalmuseum. The study collection will be shown in a pillar hall (room 1222) located on the entrance floor. The task involves submitting a schematic arrangement proposal for the room, based on the description in section 3.1. The layout must include both systematically-arranged parts and less förmal installations. The task also includes providing design suggestions for the interior landscape ofthe display cabinet, and for how digital communication and lighting can be used to improve the expe­ rience and the dissemination ofinformation. Nationalmuseum has enclosed the following reference material for the task: Annex 3: Plan ofroom 1222 and images ofa similar pillar hall located on the entrance floor ofthe mu- seum Annex 4: Examples ofobjects from the Nationalmuseum glass collection. I förfrågningsunderlagets avsnitt 3.1.1 anges bland annat följande. 3.1.1 Description All the objects are to be displayed in glass cases. Nationalmuseum's curators will make the selection and devise the overall educational concept for grouping the pieces. There is a general program for Nationalmuseum's exhibition lighting, and in addition Nationalmuseum will procure lighting design adapted to the needs ofthe study collection. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 18224-16 I STOCKHOLM Consequently, the assignment does not include lighting design, but ideas on how lighting can be designed to enhance the concept ofthe study collection are encouraged. I förfrågningsunderlagets avsnitt 3.1.5 anges följande. 3.1.5 Construction and installation Construction and installation work will be carried out by Nationalmuseum staffand/or contractors in accordance with the exhibition designer's drawings. A general system for the positioning ofthe objects should be developed. However, the museum does not want detailed drawings or 3D renderings which describe how each object included in the presentation is to be placed. Based on past experience, the method preferred by the museum in planning the placement ofobjects is that curators and the designer jointly and photographically documenttrial displays ofobjects which are to be shown together. Nationalmuseum staffwill be responsible for all handling ofartefacts. Förvaltningsrättens bedömning Frågan i målet är om proportionalitetsprincipen åsidosatts i upphandlingen på sätt som beropat. Arbetsuppgiften inför anbudsinlämnandet Förvaltningsrättens prövning i upphandlingsmål är i princip en laglighets­ prövning där frågan är om upphandlande myndighet brutit mot LOU eller EU-rätten, och innefattar inte någon lämplighetsprövning. Förvaltningsrätt­ en saknar där.för skäl att ta ställning till om det hade varit lämpligare att Nationalmuseum skapat anbudsinbjudan på ett annat sätt. Proportionalitetsprincipen innebär bland annat att krav som ställs i förfråg­ ningsunderlaget ska stå i proportion till det behov som ska täckas av upp­ handlingen och till de mål som eftersträvas (se prop. 2006/07: 128 s. 132 och 2009/10:180 s. 91). En proportionalitetsprövning sker vanligen i tre steg. Det första innefattar frågan om åtgärden är ägnad att tillgodose det avsedda ändamålet. Det andra 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 18224-16 I STOCKHOLM steget utgörs av en prövning av om den är nödvändig för att uppnå det av­ sedda ändamålet. Till sist bedöms om den fördel som det allmänna vinner står i rimlig proportion till den skada som åtgärden förorsakar berörda en­ skilda intressen (se rättsfallen RÅ 1999 ref. 76 och HFD 2016 ref. 37; jäm­ för Contse, C-234/03, EU: C:2005:644). När en upphandlande myndighet närmare bestämmer föremålet för en upp­ handling har den stor frihet att själv formulera förfrågningsunderlaget på det sätt som är lämpligast utifrån det behov som upphandlingen syftar till att tillgodose (se RÅ 2010 ref. 78). Nationalmuseum har uppgett att utvärde­ ringsmodellen i upphandlingen har syftat till att möjliggöra att anbudsgivar­ en ska beredas tillfälle att uppvisa sin kvalitativa förmåga att leverera den tjänst som kontraktsföremålet avser. I utredningen finns inget som motsäger att detta varit nödvändigt för att uppnå det avsedda målet. Förvaltningsrätten anser inte heller att det finns belägg för att den skiss som skulle presteras i anbudet var oproportionerligt svår eller tidskrävande att göra. Upphandlingsföremålet Det finns ingen regel som hindrar att upphandlande myndighet anger ett fast pris för det som ska upphandlas och låter endast kvalitetskriterier avgöra vem som tilldelas kontrakt. Ej heller påbjuds något sådant förbud i Europa­ parlamentets och rådets direktiv (2014/24/EU) om offentlig upphandling, vari anges i artikel 67.2 andra stycket att kostnadselementet också kan ha formen av ett fast pris eller en fast kostnad där de ekonomiska aktörerna enbart konkurrerar i fråga om kvalitetskriterier. En fråga är om det fasta pris som angetts i upphandlingen är så lågt att det inte står i proportion till den insats som krävs i upphandlingen. Om så skulle vara förhållandet skulle priset i princip göra de omöjligt för många att delta i upphandlingen och på så sätt verka konkurrensbegränsande. 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I STOCKHOLM 10 18224-16 Förvaltningsrätten konstaterar att det som huvudregel är den som ansökt om överprövning som har bevisbördan och som således ska visa - göra sanno­ likt - att upphandlingen skett i strid med LOU och att sökanden lidit eller riskerat lida skada på grund härav. I de fall det kan presumeras att snedvrid­ ning av konkurrens skett, kan sökanden dock fä en viss lättnad i bevi shän­ seende, varvid det ankommer på den upphandlande myndigheten att visa t.ex. att de unionsrät tsliga principerna inte åsidosatts (se Kammarrätten i Stockholms dom den 1 1 februari 2010 i mål nr 6986-09 och Kammarrätten i Jönköpingsdomden4augusti2011 imålnr1903-1913-11). I denna del kan konstateras att endast har gjort påståenden om vilken arbets- och tidsåtgång hon menar att det som upphandlas av National­ museum kräver utan att underbygga detta på något sätt. Det finns inget i ut­ redningen som ger stöd för att uppdraget skulle motsvara en arbetsinsats om 1 600 timmar, som hon gjort gällande. -nger vidare - som Nationalmuseum påpekat - att det ingår i leverantörens uppdrag att "ta fram ideer om ljussättning av alla föremål och montrar" trots att det i uppdragsbeskrivningen sägs att ljusdesign inte ingår i uppdraget men att Nationalmuseum är öppen för ideer och förslag från leve­ rantören. Vidare uppger hon att det ingår i uppdraget att arrangera "alla föremål" vilket är oriktigt eftersom det i förfrågningsunderlaget anges att Nationalmuseum svarar för installations- och konstruktionsarbetet. Dess­ utom föreskrivs uttryckligen i förfrågningsunderlaget att leverantören inte ska precisera hur samtliga föremål ska vara placerade samt att toremåls­ urvalet, utställningens innehåll och pedagogik hanteras av Nationalmuseum. Förvaltningsrätten anser att inte har gjort sannolikt att det fasta pris om 200 000 kronor som angetts i upphandlingen är så lågt att det inte står i proportion till den arbetsinsats som krävs i upphandlingen. Inte FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1 8224- 1 6 I STOCKHOLM heller finns det skäl att anta att konkurrensen har snedvridits på sätt som lättar hennes bevisbörda i fråga om att Nationalmuseum har överträtt LOU. Förvaltningsrätten finner sammanfattningsvis att det saknas skäl för förvalt­ ningsrätten att vidta någon åtgärd enligt 1 6 kap. 6 § LOU. Ansökan om överprövning ska därmed avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR Detta avgörande kan överklagas. Information om hur man överklagar finns i bilaga (DV 3 1 09/l A LOU). Eva Bäckström Rådman David Munck har föredragit målet. 11 I�&I'&, 1.z!i!i! HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Bilaga "i Bilaga SVERIGES DOMSTOLAR Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Stockholm. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. För att kammarrätten ska kunna ta upp Ert över­ klagande måste Er skrivelse ha kommit in till för­ valtningsrätten inom tre veckor från den dag då Ni fick del av domen/beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domsto­ lens beslut meddelades. Om sista dagen för över­ klagande infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att besvärshandlingen kommer in nästa vardag. Om klaganden är en part som företräder det all­ männa, ska överklagandet alltid ha kommit in inom tre veckor från den dag beslut meddelades. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kam­ marrätten fordras att prövningstillstånd medde­ las. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 3. det är av vikt för ledning av rättstillämp­ ningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvalt­ ningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstill­ stånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och te­ lefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e-postadress, tele­ fonnummer till arbetsplatsen och mobiltele­ fonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten. 2. den dom/beslut som överklagas med uppgift om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av do­ men/beslutet. www.domstol.se