FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM Mål nr IFALUN 2015-11-13 4168-15 Enhet2 Meddelad i Föredraganden Falun Mikaela Johansson SÖKANDE Mark & Energibyggarna i Göteborg AB, 556215-3 865 Sida1 (5) Dok.Id 150542 Postadress Box45 S-791 21 Falun Besöksadress Kullen4 Telefon Telefax 023-383 00 00 023-383 00 80 E-post: forvaltningsrattenifalun@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-12:00 13:00-16:00 Möbelgatan2 B 43133 Mölndal MOTPARTER 1. Trafikverket 78189 Borlänge 2. NCC Construction Sverige AB, 556613 -4 929 Gullbergsstrandgatan2 40514 Göteborg SAKEN KONKURRENSVERKET 2015 -11- 1 6 -. Avd Dnr KSnr Aktbll Förvaltningsrätten avslår Mark & Energibyggarna i Göteborg AB:s ansökan om ogiltigförklaring av Trafikverkets avtal med NCC Construction Sverige AB avseende Västlänken Ledningsomläggningar Olskroken - Resi­ denset (TRV2015/61006 ). Förvaltningsrättens interimistiska beslut den20 oktober2015 om att avtalet inte f'ar fullgöras till dess något annat har bestämts upphör därmed att gälla. Upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Sida2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4168-15 I FALUN Enhet2 BAKGRUND Mark & Energibyggarna i Göteborg AB (MEAB) överklagade den28 sep­ tember2015 förvaltningsrättens dom som meddelades den16 september 2015 (mål nr2799-15) gällande en upphandling av Trafikverket avseende Västlänken Ledningsomläggningar Olskroken - Residenset (TRV201 4/ 76 482) enligt lagen (2007:1092) om upphandling inom områ­ dena vatten, energi, transporter och posttjänster (LUF). I kammarrätten yr­ kade MEAB bl. a. att kammarrätten skulle besluta att Trafikverket inte fick ingå avtal innan något annat bestämts. KammarrätteniSundsvallbeslutadeden28 september2015 (målnr2125- 15) att Trafikverket inte fick ingå avtal i upphandlingen innan något annat bestämts. Kammarrätten fick därefter, i telefonsamtal med Trafikverket den 2 oktober20 15 , uppgift om att Trafikverket den28 september2015 tecknat kontrakt i upphandlingen med NCC Construction Sverige AB (NCC). MEAB justerade därefter sin talan till att avse ogiltigförklaring av detta av­ tal. MEAB yrkade även att det skulle beslutas att Trafikverket inte fick full­ göra avtalet innan något annat bestämts. Kammarrätten i Sundsvall beslutade den 15 oktober2015 att bl.a. avskriva målet om överprövning av upphandlingen. Vad gällde MEAB:s yrkande om ogiltigförklaring av avtalet samt yrkande om att rätten skulle besluta att Tra­ fikverket inte fick fullgöra avtalet innan något annat bestämts avvisades dessa. Kammarrätten överlämnade istället målet i dessa delar till aktuell förvaltningsrätt för handläggning med hänsyn till instansordningsprincipen. Förvaltningsrätten beslutade interimistiskt den20 oktober2015 att Trafik­ verkets avtal med NCC inte f'ar fullgöras till dess att något annat har be­ stämts. Sida3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4168-15 I FALUN Enhet2 YRKANDE M.M. MEAB yrkar, såvitt nu är av intresse, att Trafikverkets avtal med NCC för­ klaras ogiltigt. MEAB anför sammanfattningsvis att Trafikverket har slutit avtal i strid med gällande avtalsspärr och överträtt de grundläggande princi­ perna vilket medfört att MEAB lidit skada eller kan komma att lida skada. Trafikverket bestrider yrkandet att avtalet ska förklaras ogiltigt. Till stöd för sin inställning anför Trafikverket i huvudsak följande. Trafikverket har ingått avtal i strid med tiodagarsfristen och därmed brutit mot16 kap. 10 § första stycket LUF. Avtalet ska dock inte förklaras ogiltigt eftersom upp­ handlingen i övrigt har genomförts i enlighet med de grundläggande princi­ perna och övriga bestämmelser i LUF samt då MEAB inte lidit skada. SKÄLEN FÖR AVGÖR ANDET Bestämmelser Enligt 16 kap. 13 § LUF ska ett avtal förklaras ogiltigt om det har slutits i strid med tiodagarsfristen i 10 § och de grundläggande principerna i 1 kap. 24 § LUF eller någon annan bestämmelse i LUF har överträtts och detta medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada. Närenförlängdavtalsspärrgällerenligt8 §,f'ardenupphandlandeenheten inte ingå avtal förrän tio dagar har gått från det att förvaltningsrätten har avgjort målet (16 kap. 10 § LUF). Enligt 1 kap.24 § LUF ska upphandlande enheter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke- diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Sida4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4168-15 Enhet2 IFALUN Förvaltningsrättens bedömning Det är ostridigt att avtal slutits i strid med tiodagarsfristen i 16 kap. 10 § LUF. Frågan i målet är därför om Trafikverket brutit mot någon av de grundläggande principerna eller någon annan bestämmelse i LUF och detta medfört att MEAB har lidit eller kan komma att lida skada. I förfrågningsunderlaget har följande krav på teknisk och yrkesmässig kapa­ citet uppställts: Genomfört två (2) tidigare uppdrag gällande ledningsom­ läggningar i storstadsmiljö, uppdragens storlek ska ha varit på minst50 mil­ joner SEK vardera och får ej vara äldre än ifrån2005. MEAB gör gällande att deras referensuppdrag uppfyller kravet på uppdra­ gens storlek då uppdrag utförda under ett och samma ramavtal bör tillgodo­ räknas som ett referensuppdrag. Förvaltningsrätten delar dock Trafikverkets ståndpunkt att olika avrop gentemot olika projekt under ett ramavtal inte kan ses som ett uppdrag varför MEAB inte uppfyller kravet på teknisk och yr­ kesmässig kapacitet. MEAB gör då gällande att förfrågningsunderlaget brister i transparens då det är omöjligt att veta vad Trafikverket efterfrågar och tillmäter särskild betydelse i upphandlingen. Förvaltningsrätten anser att kravet på teknisk och yrkesmässig kapacitet är tydligt utfom1at och det inte hindrar anbudsgi­ varna från att lämna ett så konkurrenskraftigt bud som möjligt. Slutligen anser MEAB att kravet på 50 miljoner kr oproportionerligt om det ska ges den innebörd som Trafikverket anser eftersom det sannolikt aldrig genomförts några ledningsomläggningsuppdrag i Sverige som enskilt har den omfattningen, vilket innebär att samtliga leverantörer som är verk­ samma på relevant marknad stängs ute. MEAB menar att det är omöjligt att bevisa att inga ledningsomläggningar av aktuell omfattning har skett ef­ tersom man då måste redogöra för varje ledningsomläggning som genom- Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4168-15 Enhet2 IFALUN förts i Sverige. MEAB gör även gällande att det är sannolikt att de två an­ budsgivare som Trafikverket kvalificerat inte heller uppfyller kravet. Tra­ fikverket anför å sin sida att kravet på referensuppdragens storlek är pro­ portionerligt med hänsyn till att det aktuella uppdragets storlek uppgår till över 150 miljoner kr. Det f'ar anses ankomma på den part som gör gällande att ett avtal ska förkla­ ras ogiltigt att på ett klart sätt ange vilka omständigheter talan grundas på Gfr RÅ2009 ref69 ). Av upphandlingsprotokollet framgår att Trafikverket bedömt att två anbudsgivare uppfyller kravet på teknisk och yrkesmässig kapacitet. Förvaltningsrätten anser inte, mot bakgrund av det aktuella upp­ dragets storlek, att det framstår som oproportionerligt att uppställa ett krav på att referensuppdragen ska ha en storlek på minst 50 miljoner kr vardera. Vidare kan MEAB:s allmänna påstående om att de leverantörer som kvalifi­ cerat sig sannolikt inte uppfyller det aktuella kravet inte anses tillräckligt för att konstatera att Trafikverket brutit mot någon av de grundläggande princi­ perna eller någon annan bestämmelse i LUF och detta medfört att MEAB har lidit eller kan komma att lida skada. MEAB:s ansökan om att avtalet mellan Trafikverket och NCC ska förklaras ogiltigt ska därför avslås. Hur man överklagar, se bilaga (DtsV3109/lC LOU). �� ·· Eva Karlsson Helghe rådman /)