• FÖRVALTNINGSRÄTTEN l2l lGÖTEBORG Avdelning 3 Enhet 32 SÖKANDE Sida 1 (10) 2J15 -01- 2 8 Avd DOM 2015-0lr28 Meddelad i Göteborg Mål nr 12248pl4 NR,2003 S, 2 Betonmast AB, 556931-4080 Ombud: Advokat Jan Andersson och Jur.kand. Stynnir Olafsson Advokatfirman Pedersen AB Box 3462 103 69 Stockholm MOTPART 1. Fabs AB, 556048-9162 0111bud: Jur.kand. Svante Hjerten och Jur.kand. Sara Karlsson Gärde Wesslau Advokatbyrå i Göteborg AB Kungstorget 2 411 17 Göteborg 2. SERNEKE Bygg AB Ombud: Advokat Johan Rappmann Advokatfirman Glimstedt AB Box2259 403 14 Göteborg SAK.EN Dnr KSnr Aktbll Pok.Id 310595 Postadress Box 53197 400 1S Göteborg Besi:iksadress Sten Sturegatan 14 Telefon Telefa:s: 031 � 732 70 00 031 - 711 78 59 E-post: forvaltningsrattenigoteborg@dom.se Expeditionstid m�dag - fredag 08;00-16:00 Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU FÖRVALANINGSRÅTTENSAVGÖRANDE Förvaltningsrätten beslutar att Fabs ABs upphandling gene.ralentreprena.d tbr Nolhagahallen objekt 3201, projekt 807 inte får avslutas innan utvärde� ringen rättats på så sätt att Betomnast tillgodotäknas merltpoäng föt sitt refetensu.ppdrag The Reef, FOrvaltningsrättens beslut oin inhibition upphör därmed att gälla, 28. JAN, 2015 13:20 Forvaltningsratten i GBG KONKURRENSVERKET 28. JAN. 2015 13:21 Forvaltningsra\ten i GBG NR. 2003 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM S. 3 Sida2 12248�14 I GÖTEBORG BAKGRUND Fabs AB (Fabs) genomfor upphandling av generalentreprenad för Nolha� gahallen objekt 3201, projekt 807. Upphandlingen genomförs i ett öppet förfarande. Ursprungligen tilldelades kontraktet till Betonmast AB (Betonmast) den 22 april 2014. Efter prövning i Förvaltningsrätten i Göteborg (den 19 augusti 2014 i mål nr 4743-14 ooh 481l�14) rättades utvärderingen och av nytt tilldelningsbeslut den 29 augusti 2014 framgår att SERNEKE Byggnads AB (Semeke) tilldelats kontaktet, Betonmast ansökte om överprövning av tilldelningsbeslutet den 29 augusti 2014. Förvaltningsrätten i Göteborg avslog ansökan den 16 oktober 2014 (mål nr 93 l 8�14) med skälet att Eetonmast inte konkretiserat på vilket sätt det påstådda brottet mot de upphandlingsrättsliga principerna skulle ha medfort skada eller risk för skada för bolaget. Kammarrätten i Göteborg har därefter den 19 november 2014 (mål nr 5735"14) upphävt forvalmings­ rättens dom och visat målet åter till förvaltningstätten föt fortsatt hand­ läggning, vilket är den nu aktuella prövningen. YRKANDEN M.M. Betonmast yrkar att upphandlingen avseende Nolhagahallen inte får avslu� tas förrän rättelse skett genom ny utvärdering med beaktande av de in" vändningar som framförs. Betonmast anför i huvudsak följande. Fabs har genomfört upphandlingen i strid mot de grundläggande principerna i l kap. 9 § LOU. Betonmast har därför inte fått de poäng i utvärderingen som de rätteligen skulle haft. Bolaget hat dädor lidit skada� eller riskerar i vart fall att lida skada om upphandlingen avslutas i enlighet med det senu aste tilldelningsbeslutet. Den aktuella frågan i prövningen att Fabs har ut- 28. JAN. 2015 13:21 Forvaltningsratten i GBG FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 12248-14 lGÖT.EBORG värderat Betonmasts anbud felaktigt vad gäller platschefens erfarenhet. Referensuppdraget The Reefhar inte ansetts vaxa en nybyggnad och har därfor inte gett några utvärderingspoäng. Utformningen av anbudet, att uppgifterna lämnats under rubriken för referensuppdrag för nybyggnad och rubricerats med nybyggnation, gör att det saknas anledning att anta att det skulle vara fråga om n ågot annat än just nybyggnation. Därutöver finns det intyg som visar att det rört sig om nybyggnation. Nya tekniska lösningar utformades för anläggningen och projektet var i alla relevanta delar att be­ trakta som. en nybyggnation av badanläggning. Nybyggnationen gällde badanläggningen och ombyggnaden gällde hotell- och :i:estaurangdelen. Endast marginella delar av gamla pooler nyttjades. Intygen är utfärdade a-v personer med mycket god insikt i det aktuella projektet och pekar med styrka ut projektet som en nybyggnation i alla relevanta avseenden. Betomnast kommer att lida skada om upphandlingen tillåts avslutas med nuvarande tilldelningsbeslut. Om Betonmasts invändningar beaktas så ska de tilldelas en högre sammanlagd utvärderingspoäng (4,82 poäng) och boM laget skulle dål'för vid ett riktigt forfärande tilldelats kontraktet. )Jet ska särskilt poängteras att de tidigare domarna från Förvaltningsrätten i Göte­ borg saknar betydelse för nu aktuell prövning. Den bevisning som låg till grund för domstolens ställningstagande missförstods, vilket de intyg som nu är aktuella för prövningen visar. De slutsatser som då drogs kan inte ges någon självständig betydelse i detta mål. Betonmast har inte varit part i de tidigare målenp vilket innebät' att domen inte har rå'ttskraft i förhållande till dem (jfr Högsta f5rvaltningsdomstolens avgörande i mål nr 7311-10). Fa.bs anför att frågan om korrekt utvärdering/bedömning av Betonmasts referensuppdragTheReefharprövatsavFörvaltningsrätteniGöteborg genom målen 4743s14 och 4811"14. Fabs överlämnar åt förvaltningsxätten att avgöra om någon annan bedömning böt göras i detta mål. NR.2003 S.4 Sida. 3 28. JAN,2015 13:22 Forvaltningsratten i GBG NR,2003 S. 5 Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 12248- 1 4 I GÖTEBORG Semeke har, som det bolag s om i senaste beslutet tilldelats kontraktet, givits tillfälle att yttra sig över ansökan om öve,:prövning och anser att an­ sökan om överprövning ska avslås, Bolaget anför i huvudsak följande. Sem.eke vidhåller vad man anfort i tidigare ro.ål, nr 4743-14, att projektet The Reefavsåg till- och ombyggnation av badanläggning. Det är inte en nybyggnation av badanläggning ochprojektet innefattar inte simbassäng somöverstiget25meter.IBetonmastsanbudätdetintestyrktattdetrör sig om en nybyggnad av badanläggning med si.tnbassäng om minst 25 me­ ters längd. Betonmast hat inte ens påstått att det är en simbassäng, utan bcm.änmt den "bassäng" respektive "äventyrsbad". Vad de under processen åberopat till f5,:sök att styrka att de uppfyller bör-kravet kan inte läggas till grund.Någonmeritpoängskaintegesfördettaåberopadereferensuppdrag. I projektchefens CV anges det ifrågasatta referensuppdraget som '>om­ byggnation av äventyrsbad'\ För att styrka detta forbållande hänvisas även tillPEABsansökanomöverprövningiroål4811-14.Avdessahandlingar framgårattTheReefintevarnågotnybyggnadsprojekt.PEABvattotalentw reprenör och har tillgång till såväl kontraktshandlingar som shltbesiktning­ skontroll.Genomdessahandlingarätdetldarlagtattdetintevarnå.gotny­ byggnadsprojekt. Förfrågningsunderlaget skatolkas enligt sin ordalydelse enligt vedertaget språkbruk inom branschen. Det krävs clärf'ör att referens­ uppdraget avser nybyggnation. Nybyggnad definieras enligt Plan- och bygglagen, PBL, som uppförande av en ny byggnad eller flyttning av en tidigare uppförd byggnad till ny plats. Ombyggnad är enligt samma lagrwn en ändring av en byggnad som innebär att hela byggnaden eller en bety­ dande del påtagligt ftimyas. Definitionen byggnad är en varaktig konstrukt­ ion som består av tak eller av tak och väggar m.m. Av arkitektemas intyg framgår att ytterväggar och tak inte berördes av byggnationen och att mar­ ginella delar av befmtliga pooler sås om de av bassängväggar och del av bottenanvändes.Avdennaredogörelseframgårattdetinterörsigomny­ byggnad, utan av ombyggnad. :Bedömningen avser både pooler och den yttxe konstruktionen. Likaså anger arkitekterna. på sin hem.sida att projektet 28.JAN,2015 13:22 Forvaltningsratten i GBG FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 12248- 14 betecknas som "ombyggnad av befintligt bad�'. Beställaren1 Stena Line, har också betecknat projektet som en ombyggnad. Om förvaltningsrätten inte ansexattdetärenombyggnadsåinnefattarprojektetivarjefallinteen "inomhussimbassäng, minst 25 meter". Flera meter av bassängen har ett djup på mellan 0-50 om. Det meriterande bör-kravet kan rimligen inte upp­ fattas på annat sätt än att det är shnbassängens längd som avses. Simbas­ sängerärsågottsomuteslutande25 eller50meterlångaochharsärskilda krav på sig vad gäller exakt längd och bred samt minimidjup enligt Svenska simförbundet. Nolhagahallen har en 25-metersbassäng, som ska ersättas. Det är uppenbart att det ät precisa krav som upphandlande myn� dighet varit ute efter. Under alla förhållanden måste det vara möjligt att si.nuna den angivna sträckan. Inga av de övriga bassängerna i referenspro� jektet kan betecknas som simbassäng. Det var rätt av upphandlande myn­ dighet att inte godkänna Betonmasts referensuppdrag for meritpoäng. Betonmast och Fabs har därefter fått tillfälle att yttra sig över Semekes yttrande. Betonmast har då anfört i huvudsak följande. Det ska inte styrkas att referensuppdraget har varit på ett visst sätt. Rådande praxis -visar att uppgifter i ett anbud ska tas för goda av den upphandlande myndigheten så länge det saknas anledning att ifrågasätta. dessa uppgifter. Betonmast anser att orden bassäng och simbassäng i vanligt språkbruk är synonyma. Vid bedömning av referensobjekten är det relevanta synsättet ett entreprenad.­ tekniskt synsätt. Ur en sådan synvinkel är en vägbassäng i alla avseenden att likställa med en simbassäng. Det kan även hävdas att en vägbassäng är merteknisktkompliceradattkonstrueraänenbassängavseddförsimba" nor, En simbassäng behöver inte ur entrepren adteknisk synvinkel vara en rektangulär bassäng med Svenska simförbundets mått för tävlingsbas­ sänger. Entreprenadtekniskt räcket det att simbassängen i någon ledd må.tex 25 meter, är avsedd att vara vattenfylld och fun gera ft$r simning och bad, Dessa kX'av uppfylls mycket väl av Betonmast. Tolkningsföreträdet hur ställda krav ska tolkas l igger inte hos Semeke, utan hos Fabs. Fabs har tyd- NR,2003 S,6 Sida 5 I GÖTEBORG 28.JAN.2015 13:22 Forvaltningsratten i GBG NR.2003 S, 7 Sida 6 12248-14 FÖRVALTNINGSRÅTTEN I GÖTEBORG DOM ligt visat hur de valt att tolka kraven i de åberopade bilagorna i tidigare m.ål. Det ät därmed tilhäckligt att visa ett sådant referensobjekt där bas� sängen i något avseende varit minst 25 meter. Något krav på bassäng for tävlingssimningframgårinteavdetaktuellakravet.Fabsharinteställt något mer precist krav vare sig på bassängens djup eller andra förhållan" de�varlörBetonmastsreferensuppdragvarittillräckligt.Kravetätenbart ställt för att säkerställa entreprenadteknisk kompetens hos leverantören. De hänvisningar som Semeke lämnat där projektet omnämns som ombyggna­ tion måste sättas i samband med att det gjordes en omfattande ombyggna­ tion av hotellanläggningen. Beskrivningarna avser då det övergripande projektet. Kontraktshandlingarna och slutbesiktningen avsåg projektet som helhet, likaså beskrivningen i projektchefens CV. Dessa beskrivningar är därforinterelevanta.Uppgiftersomlämnatsavarkitektbyrånochbeställa­ ren i marknadsfflringssyfte hat be1:wmsat bevisvärde. Betonmasts referens­ projektbördärförgemeritpoängiutvärderingenavanbudet,Detinnebär att Betonmast borde ha tilldelats högre poäng och därmed också tilldelats kontraktet. Genom den felaktiga hanteringen har Betonmast lidit eller ris­ ketat lida skada. SKÅLEN FÖR FÖRVALTNINGSRÅTTENS AVGÖRANDE Tillämpliga bestämmelser m.m. Efteren ansökan av en leverantör som anser sig ha lidit eller kunna komma att lida skada får allmän förvaltningsdomstol överpröva en upphandling (16 kap. 4 § LOU). En upphandlande myndighet får ställa krav på en lägsta nivå för anbudssö­ kandes och anbu.dsgivares ekonomiska samt tekniska och yrkesmässiga kapacitet. Dessa ska överensstämma med bestämmelserna i 7-13 §§. Om­ fattningen av den infonnation som avses i 7-13 §§ samt de lägsta nivåerna 28.JAN.2015 13:23 Forvaltningsratten i GBG NR.2003 S, 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG fördenkapacitetsomkrävsförettvisstkontraktskahasambandmedkon­ traktsftixemålet och stå i proportion till detta. De krav på kapacitet som ställs upp ska framgå av annonsen om upphandling (1 1 kap. 2 § LOU). Upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet beaktas (1 kap. 9 § LOU). Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande prin­ ciperna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i LOU och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den far avslutas först sedan rättelse gjorts (16 kap. 6 § LOU). Förvaltningsrättens prövning utgör en kontroll av om det fmns skäl att in­ gripamotupphandlingenpågrundavattdenupphandlandemyndigheten har brutit mot de grundläggande principerna eller andra b estämmelser i LOU. Förvaltningsrätten ska endast beakta de grunder som sök.anden har framfört i målet (jfr RÅ 2009 ref. 69). Utredningen Av förfrågningsund.erlaget framgår bl.a. följande. AFA.2 Orientering om objektet Nolhaiahallen i Alingsås ska byggas om och till för att i :föISta hand fä. till stånd en mo" derinsering av baddelen. [- - -J AFA.2.1 [- - -J Orienterande be$krivning Befintligbyggnad!!rfrånslutetav1960-taletochbeståravensimhallsdelsombyggsom helt och en sporthallsdel som ffir nya ytskikt och :{oxses mednya installationer. Huvudsyftet med ombyggnaden av Nolhagaba.det/Nolb.agähallen är att skapa en modern anläggoingsomkännsnyochfräschbådeidagoohifrllmtide.o.[-•-J Sida 7 12248� 1 4 28.JAN.2015 13:23 Forvallningsratlen i GBG FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM NR,2003 S, 9 I GÖTEBO:8.G Sida 8 1 2248� 1 4 AFB.53 Provning av tinbud [- - -] Organisation ooh bemannfo,g Poäng förorganisationochbemanning:to:rprojektetutgårfrånföresla.genIID!iektorgani­ sation: pl1Wchef. entreprenadchef. arbet.schef. inkö_pschef: 1 . Erfarenhet som platschef frän nybyggnad av badanläggniug med inomh'USsim• bassäng minst 2S meter är meriterande - - Platschefmederfarenhetfrånettprojekterhäller l poäng l'lat$chefmed erfarenhet frän två projekt eller fler erhåller 2 poäng [- • -] Av Betonmasts anbud framgår bl.a. följande. Organisation oeh bemanning (AFB.S3) [---] 2. Objekt: !be Reet ey- och ombyggnation av badanläggning, relax och hotell, bassäng Förvaltningsrättens bedömning Inledningsvis kan förvaltningsrätten konstatera att Betonmast aldrig var part i det ursprungliga målet som. ledde till att Fabs fattade beslut om nytt tilldelningsbeslut. De har därmed aldrig haft möjlighet att framfara sin syn på den bevisning som låg till grund för den bedömning som förvaltnings­ zätten gjorde den 19 augusti 2014 i mål nr 4743-14 och 481 lul4, En för­ valtningsdomstols avgörande i ett upphandlingsmål ska inte anses vinna negativ rättskraft i den meningen att det utgtlr binder mot en ny överpröv­ ning av upphandlingen (se Högsta förvaltningsdomstolens avgörande HFD 2013ref.36).Förvaltningsrättenhardärmedmöjlighetattprövaxnåletpå nytt med de foro.tsättningar som nu framförs. Den aktuella frågan är om Betonmasts a11bud uppfyller det i utvärderingen meriterande kravet så som det är ställt i AFB.53 punkt l och dänned borde tilldelas meritpoäng för sitt xeferensprojekt The Reef. Det framgår inte i förfrågningsundedaget att uppgifterna ska styrkas i anbudet för att kunna tilldelas meritpoäng och Fabs har därf5r enligt upphandlingsrättsliga prin­ ciper haft att acceptera de lämnade uppgifterna om det inte framkommit >25n,.. ["·-] 28. JAN.2015 13:24 Forvaltningsratten i GBG FÖRVALTNJ.NGSRÄTTEN DOM 1 2248 •1 4 något annat. l sitt ursprungliga tilldelningsbeslut accepterade Fabs de upp­ gifter som lämnats av Betonmast. I den nya utvärdering som genomfördes efter f5rvaltningsrättens dom den 1 9 augusti, tillgodoräknades därefter Betonmast endast ett referensuppd.tag och uppnådde därmed inte ekonom miskt mest fördelaktiga anbud. NärdetgällerfråganomTheReefskasägasuppfyllakravetpåattvaraen nybyggnation anser faxvaltningsrätten i likhet med Betonmast att bedömr ningen måste göras ur ett entreprenadtekniskt perspektiv, snarare än defini­ erat i enlighet med PBL. Det går inte heller att enbart utifrån kontrakts- och slutbesiktningshandlingarna, som avse,: hela projektet med både badan" läggning och hotell, att säga att bassängdelen endast var en ombyggnation. Intyget från de handläggande arkitekterna, som noggrant går igenom hur byggnationen gått till visar att det endast är marginella delar av den ur­ sprungliga bassängen som åte;ranvänts. Detta talar för att det till övervä­ gande del enligt fdnraltningsrättens mening ät: att betrakta som en nybygg­ nation. LOU kräver att krav som ställs i enlighet med 1 1 kap. 2 § ska ha samband med kontraktsföremålet och stå i proportion till detta, Att definiera det ställda, om än enbart meriterande, kravet så högt att en så omfattande byggnation som The Reef med nyanläggning av bassängema forntom en -vägg och en liten del av bassängbotten inte skulle nå upp till kravet kan inte anses vara proportionerligt i förhållande till kontraktsföremälet. Nol­ hagabadet ska genomgå en fullständig ombyggnad, men det är ändå en ombyggnad med modernisering som är aktuell enligt förfrågningsunderla­ get. Sambandet mellan det ställda meriterande kravet och kontraktsföremå­ let ät därmed tillräckligt med ett projekt som The Reef. Projektet måste enligt förvaltningsrättens mening anses vara tillräckligt för att uppfylla kravet på nybyggnation. NR.2003 S. 10 Sida9 I GÖTEBORG 28.JAN.2015 13:24 Forvaltningsratten i GBG JÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 12248�14 I GÖTEBORG NR,2003 S, 11 Sida 10 Detharocksåifrågasatts0111debassängersomanlagtsvidTheReefkan anses vara simbassänger och om de är minst 25 meter. Något krav på att referensprojektets bassäng ska ha tävlingsmått finns inte i förfrågningsun-­ derlaget, och kan därmed inte anses vara relevant. En simbassäng kan en� ligt fcjrvaltningsrättens mening och det alhnänna språkbruket ha många former. Kravet i forfrågningsunderlaget ät att den ska -vara 2S meter, Det framgår inte heller att det måste gå att simma hela den angivna längden. The Reefs vägbassäng, som mäter 25 meter diagonalt, är en bassäng som är avsedd att simma i och måste dänned anses vara en sådan simbassäng som aV'ses i kravet. Sammantaget, med de uppgifter som nu kommit fram, måste referensupp­ draget The Reef anses uppfylla kraven som ställs i forfrågningsunderlaget :fl5tmöjlighetatttilldelasmeritpolingvidutvärderingen. Genom att Betonmast felaktigt inte tilldelades tillräckliga meritpoäng har de gätt miste om möjligheten att tilldelas kontraktet. De har dänned kunnat lida skada. Det finns därför skäl för förvaltningsrätten att ingripa i upp­ handlingen på så sätt att utvärderingen ska rättas och Betorunasts referens­ uppdrag The lleefska tilldelas meritpoäng. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 1 (DV 3 109/1 B LOU) Föredragandeimåletha:rvaritföredragandejuristenMariaRydell. 28. JAN. 2015 13:24 Forvaltningsratten GBG NR.2003 S, 12 • SvtiRJGBS DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den sor.o. vill öVe.ddaga förvalfJJiDesrltttens beslut ska. skriva till :Kamtiu.tmttcn i Göteborg. Skrlvelse.n ska dock $k\clat.s tller lmnas till t"örvaltningsmttcn, öve�kla.gandet ska ha kommit in till fö['i/'alto.ingstätten inom tce veckor ttl;o. den cl.ag dl klaganden fick del $.V be:sb.1.tet. Om besl\l.tet har n'l.ed.dela.t! "«id en mUl'ltlig ffithm.dling, eller det vid en så.dan f&hanoling hu �tts när beslutet kommer att Q;i.eddew, ska. dock Ö'