FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen SÖKANDE DOM 2011-06-09 Meddelad i Stockholm Målm 2748-11 Enhet 13 Sida 1 (12) Stiftelsen Kursverksamheten vid Göteborgs universitet, 857200-6313 Box 2542 403 17 Göteborg Ombud: Advokat Jimmy Carnelind Wistrand Advokatbyrå, Göteborg Box 11920 404 39 Göteborg KONKURRENSVERKET 2011 -06- 1 3 Doss Aktbil Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling-LOU MOTPART Avd Dnr Arbetsförmedlingen 113 99 Stockholm SAKEN DOMSLUT Förvaltningsrätten avslår ansökan om ingripande enligt LOU. Dok.Id 132084 Postadress Besöksadress Telefax 08-561 680 01 forvaltningsrattenistockholm@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 09:00-15:00 115 76 Stockholm E-post: Tegeluddsvägen 1 Telefon 08-561 680 00 Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2748-11 Allmänna avdelningen BAKGRUND Arbetsförmedlingen genomför, med förenklat förfarande enligt LOU, en ramavtalsupphandling av Aktiviteter inom jobb- och utvecklingsgarantin samt jobbgarantin för ungdomar 2011, Af-2010/1748-92. Förfrågningsun­ derlaget omfattar 68 orter och för varje ort genomförs en upphandling. Det ekonomisktmestfördelaktigaanbudetförvarjeupphandlingavsesantas. I de upphandlingar där det bedömd krävas avtal med flera leverantörer för att säkerställa leverans av uppskattade volymer kommer rangordningen rak av­ ropsordning att tillämpas. I tilldelningsmeddelade den 25 januari 2011 och bilagorna 1-4 redovisas bl a sammanställning, icke kvalificerade anbud, utvärdering och förteckning över samtliga vinnare. Justerat tilldelningsmeddelade den 26 januari 2011 avserupphandlingarna/orternaMalmö,ÖrebroochÖstersund. Stiftelsen Kursverksarnheten vid Göteborgs universitet (fortsättningsvis Kursverk­ samheten Gtbg eller Stiftelsen) har, enligt Tilldelningsmeddelandets bilaga 1 och 4 lämnat anbud i 13 upphandlingar och antagits som leverantör i fem upphandlingar med varierande rangordning mellan 1-5. YRKANDEN M.M. Kursverksamheten Gtbg yrkar att upphandlingen, med undantag för ar­ betsmarknadsorter Lidköping, Säffle, Karlskrona och Trelleborg skall göras om. KursverksarnhetenGtbgharliditellerriskeratattlidaskadagenomatt inte tilldelas kontrakt i större utsträckning än vad som skett. Till stöd för talan åberopas ett flertal domar och anförs huvudsakligen följande. Förfråg­ ningsunderlaget avser en upphandling som är uppdelad i olika leveransorter. Att anbuden utvärderas per leveransort strider mot såväl transparens- som likabehandlingsprincipen. I STOCKHOLM Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2748-11 Av förfrågningsunderlagets punkt 6.3 framgår att anbud inte kan lämnas för samtliga deltagare i respektive leveransort och anbudsgivare är således för­ hindrade att lämna anbud i upphandlingens samtliga delar. Denna restriktion är konkurrensbegränsande och oproportionerlig. Den övre gräns som satts för det maximala antal deltagare i varje leveransort som anbud kan lämnas för innebär i praktiken att anbudsgivare som inte har möjlighet att lämna anbud beträffande samtliga deltagare inom respektive leveransort gynnas på bekostnad av leverantörer som har den möjligheten. Anbud kan lämnas be­ träffande samtliga deltagare endast i 7 av 68 leveransorter. Begränsningen snedvrider därför konkurrensen. Arbetsförmedlingens motivering att säker­ ställa leverans av uppskattad volym i varje leveransort är skadlig för det uppgivna motivet och säkerställande av leverans utgör inget sakligt skäl för begränsningen och utgör inget konkurrensfrämjande motiv. Det råder en sund och effektiv konkurrens på marknaden. Konkurrensen tillvaratas fullt ut utan några som helst begränsningar i anbudsgivarnas rätt att lämna anbud. Förfrågningsunderlaget strider därför mot grundläggande upphandlingsrätts­ liga principer. Bristen hänför sig till det konkurrensuppsökande skedet och upphandlingen ska göras om. Om förvaltningsrätten finner att motivet till Arbetsförmedlingens anbudsbegränsning kan beaktas måste en proportiona­ litetsbedömning göras. Att på detta sätt begränsa möjligheterna att lämna anbud är en oproportionerlig åtgärd. En mindre ingripande åtgärd hade varit att tillåta leverantörer att lämna anbud såväl avseende samtliga deltagare i varje leveransort som avseende ett begränsat antal. På så vis hade såväl mindre som större aktörer kunnat konkurrera på samma villkor. Det åligger Arbetsförmedlingen att visa att det inte har förelegat mindre ingripande al­ ternativ. Kursverksamheten Gtbg har för samtliga offererade leveransorter erhållit maximala kvalitetspoäng. Utan anbudsbegränsningen hade ett helt annat pris per deltagare kunnat offereras. Kursverksamheten Gtbg har ute­ stängts från möjligheten att lämna anbud avseende samtliga deltagare på respektive leveransort och har därmed lidit skada. I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2748-11 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Förfrågningsunderlaget brister i transparens och innehöll inte tillräcklig in­ formation om vad den upphandlande myndigheten avsett tillmäta betydelse. Utvärderingsmodellen, som har en fallande poängskala, innehåller inte någ­ ra mätbara mått och värden. Det framgår exempelvis inte vilka uppgifter som fordras för att anbud i samtliga moment mycket väl ska motsvara det som efterfrågas. Arbetsförmedlingen behöver inte förhålla sig till något mätbart kriterium och kommer i praktiken att poängsätta anbudsgivarnas arbetsmetoder och arbetssätt och kommer att tilldela 3 poäng till den an­ budsgivare som beskriver arbetsmetod och arbetssätt som faller i smaken. Arbetsförmedlingen har tillskapat sig fri prövningsrätt. Sammanfattningsvis består utvärderingsmodellen av ett stort antal moment för vilka Arbetsförmedlingens bedömning inte kan kontrolleras och be­ skrivningen är så allmänt hållen att den inte ger anbudsgivare någon ända­ målsenlig ledning för utformning av ett konkurrenskraftigt anbud. Kurs­ verksamheten Gtbg har lidit skada, eller i vart fall riskerat att lida skada genom att bolaget till följd av bristerna och oklarheterna inte har kunnat utforma sitt mest ändamålsenliga anbud. Arbetsförmedlingen bestrider bifall till ansökan och anför bl. a. följande. Arbetsförmedlingen har följt de uppsatta principerna för upphandlingen och genomfört upphandlingen i enlighet med LOU. Grund för ingripande saknas. Kursverksarnheten Gtbg har lämnat anbud i upphandling med leve­ ransort Arvika, Borås, Göteborg, Trollhättan, Hagfors, Halmstad, Karlsko­ ga, Karlstad, Lidköping, Mölndal, Skövde, Säffle och Torsby och kan en­ dast ha riskerat att lida skada avse de offererade leveransorterna. Arbets­ förmedlingen bestrider att det inte skulle vara fråga om 68 olika upphand­ lingar och att det är så framgår klart och tydligt att förfrågningsunderlaget. Arbetsförmedlingen har inte förbjudit leverantörer att lämna anbud på vis­ sa områden. Den lägsta volymnivå som anbud kunnat lämnas för har för samtliga leveransorter varit 40 samtidiga deltagare och den högsta har va- Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2748-11 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen rierat beroende på omfattningen av uppskattad volym. Enligt reglerings­ breven för såväl 2010 som 2011 ska Arbetsförmedlingen säkerställa att en stor andel lokala mindre aktörer blir en del av myndighetens tjänsteutbud. Volymerna som upphandlas är så omfattande att konkurrensen, utan den aktuella volymregleringen i varje enskild upphandling, skulle riskera att begränsas till de allra största leverantörerna. Arbetsförmedlingens förfa­ rande har syftat till att, i enlighet med regeringens uppdrag, främja konkur­ rensen genom att underlätta för små och medelstora företag att kunna delta i upphandlingarna. Förfarandet har en konkurrensfrämjande effekt och verkar för att säkerställa en fungerande marknad och kan inte anses strida mot principen om likabehandling eller vara oproportionerligt. Kursverk­ samheten Gtbg har haft samma möjligheter som övriga anbudslärnnare att uppskatta ett offererat pris för tjänsten. Förfrågningsunderlaget brister inte i transparens och tillskapar inte Arbets­ förmedlingen en fri prövningsrätt. Arbetsförmedlingen har i förfrågnings­ underlaget ingående beskrivit tjänsten, och de krav som ställs på denna, varför det för samtliga parter har varit lätt att bilda sig en uppfattning av vad som tillmäts betydelse. Förutsättningar för att erhålla respektive poäng på en tregradig skala har tydligt och så långt det är möjligt i såväl förfråg­ ningsunderlaget som tilldelningsmeddelandet. Utvärderingen har sedan nogsamt gjorts mot de krav som uppställts i förfrågningsunderlaget. Det ligger närmast i sakens natur att det vid användningen av andra utvärde­ ringskriterier än pris i upphandlingar blir fråga om bedömningar. Kurs­ verksamheten Gtbgs anbud har tilldelats högsta möjliga poäng vid utvärde­ ringen och kan således inte anses ha lidit någon skada till följd av några otydligheter i förfrågningsunderlaget. Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2748-11 Allmänna avdelningen DOMSKÄL De grundläggande principer som ska efterlevas vid all offentlig upphand­ ling är principerna om icke-diskriminering, likabehandling, transparens (öppenhet och förutsebarhet), proportionalitet och ömsesidigt erkännande. Prövningen i förvaltningsrätten utgör en kontroll av om det på grundval av vad sökanden har framfört i målet finns anledning att vidta sådana åtgärder som anges i 16 kap. 5 § LOU. För att ett ingripande ska bli aktuellt krävs vidare att sökanden kan visa att han lidit skada eller kan komma att lida skada på grund av att den upphandlande enheten brutit mot LOU. Brott mot transparens- och/eller likabehandlingsprincipen? Förvaltningsrätten har inledningsvis att ta ställning till Kursverksamheten Gtbgs invändning att förfrågningsunderlaget avser en upphandling och an­ buden utvärderas per leveransort vilket strider mot såväl transparens- som likabehandlingsprincipen. Frågan hänger samman med Stiftelsens invänd­ ning att innebörden av punkt 6.3 är att anbudsgivare är förhindrade att läm­ na anbud i upphandlingens samtliga delar vilket är konkurrensbegränsande och oproportionerligt. I Förfrågningsunderlagets inledning, 1.1 Allmän information om upphand­ lingen anges att förfrågningsunderlaget omfattar 68 separata upphandlingar och att varje upphandling avser en specifik leveransort samt hänvisas till bilaga 1. Vidare anges att anbudsgivaren lämnar anbud och anger i bilaga 1 vilken eller vilka leveransorter anbud lämnas för och att det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet kommer att antas för varje upphandling. Under punkt 6.5 Fördelningsnyckel anges att anbuden utvärderas per leveransort. En upphandling ska uppfylla kravet på transparens/öppenhet vilket innebär att upphandlingsprocessen ska kännetecknas av förutsebarhet. En anbuds- I STOCKHOLM Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2748-11 Allmänna avdelningen givare ska genom förfrågningsunderlaget kunna få insikt i hur kvalifikatio­ nen kommer att bedömas och hur utvärderingen kommer att gå till. Likabehandlingsprincipen innebär att alla leverantörer ska behandlas lika och ges lika förutsättningar att delta i upphandlingen. Härigenom ska kon­ kurrensen tillvaratas i syfte att anta det bästa anbudet. Förvaltningsrätten konstaterar att det i förfrågningsunderlaget klart och tydligt anges att anbud kan lämnas i 68 upphandlingar och hur detta ska gå till. Att anbuden utvärderas i varje upphandling följer som en självklarhet och formuleras också klart i meningen "Anbuden utvärderas per leverans­ ort" under punkt 6.5. I samma punkt anges för övrigt också att avtal kom­ mer att tecknas med så många leverantörer per leveransort som krävs för att säkerställa leverans av uppskattade volymer och anges att rangordning­ en rak avropsordning kommer att tillämpas för orter där avtal tecknas med flera leverantörer. Utformningen av förfrågningsunderlaget lämnar inget utrymme för tvetydigheter och innebär heller ingen särbehandling av an­ budsgivare när det gäller möjligheten att lämna anbud. Ar anbudsgivare förhindrade att lämna anbud i samtliga delar ? Punkt 6.3. Delar som anbud kan lämnas på, har följande lydelse. Anbud skall lämnas på hela tjänsten och för minst en leveransort, se bila­ ga 1. Arbetsförmedlingen vill, genom att teckna avtal med många leveran­ törer, säkerställa leverans av uppskattad volym i varje leveransort. Arbets­ förmedlingen har därför satt en övre gränsför maximalt antal samtidiga deltagare i varje leveransort som anbud kan lämnas för. Uppgifter om maximalt antal samtidiga deltagare per leveransort framgår av bilaga 1. Den lägsta volym som anbud kan lämnas på är en (1) leveransort och 40 samtidiga deltagare. I STOCKHOLM Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2748-11 Allmänna avdelningen Under punkt 6.2 Pris och volym anges bl a att anbudet skall innehålla ett pris per upphandling som anbudet avser och anges per deltagare och för hela tjänsten, att uppskattad volym per respektive upphandling framgår av bilaga 1 och att anbudet skall innehålla uppgift om offererad volym per upphandling som anbudet avser. Stiftelsen har till stöd för uppfattningen att upphandlingen innebär ett snedvridande av konkurrensen bl a hänvisat till att anbud inte kan lämnas beträffande samtliga deltagare i 61 av de 68 leveransortema och åberopat bl a ett kammarrättsavgörande där yttrande från Konkurrensverket inhäm­ tats avseende rätten att begränsa möjligheten att lämna anbud i samtliga anbudsområden. Kursverksamheten Gtbg anför också att man skulle kun­ nat offerera ett helt annat pris per deltagare om man fått lämna anbud på samtliga deltagare. I förfrågningsunderlagets bilaga 1 Pris/upphandling anges för varje upp­ handling och ort det av Arbetsförmedlingen uppskattade antalet samtidiga deltagare totalt och högsta volym samtidiga deltagare att offerera. Anbuds­ givarna ska i två olika kolumner ange volym och pris. Avseende exempel­ vis upphandlingarna i Arvika och Göteborg, där Kursverksamheten Gtbg har lämnat anbud, anges uppskattat antal deltagare vara 200 respektive 2 500 och högsta volym att offerera 100 respektive 300 deltagare. Stiftel­ sen menar alltså att begränsningen till en högsta volym per upphandling och leverantör, för deras del - som skulle kunna lämna anbud på totala an­ talet deltagare - innebär ett missgynnande som står i strid med grundläg­ gande principer i LOU. Det är möjligt för upphandlande myndigheter att begränsa antalet delar av en upphandling som en leverantör får lämna anbud på (se Bilaga VII A till direktiv 2004/18/EG rörande information som ska finnas i meddelanden om offentlig upphandling där det anges i punkt 7 under rubriken "MED- I STOCKHOLM Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2748-11 Allmänna avdelningen DELANDE OM UPPHANDLING" att "Om kontakten är uppdelade i flera delar ska det anges om de ekonomiska aktörerna kan lämna anbud på en, flera och/eller alla delar"). Begränsningen får emellertid inte innebära ett åsidosättande av de gemenskapsrättsliga principerna som ska tillämpas i alla upphandlingar. Förvaltningsrätten kan inte förstå annat än att Stiftelsens invändning inne­ bär att stora leverantörers möjlighet att lämna anbud för alla samtidiga del­ tagare i samtliga upphandlingar, skulle sättas före mindre leverantörers möjlighet att lämna anbud på motsvarande volym. I aktuell upphandling är det inte fråga om en begränsning av antalet delar av en upphandling som en leverantör får lämna anbud på utan en angiven maxgräns avseende an­ bud på hela den efterfrågade volymen. Alla anbudsgivare kan lämna anbud i varje upphandling men enbart avseende efterfrågad volym och begräs­ ningengällerförsamtligaanbudsgivare. Förvaltningsrättenharhärsamma uppfattning som Arbetsförmedlingen, nämligen att utformningen av för­ frågningsunderlaget inte innebär ett förbud mot att lämna anbud i någon av de 68 upphandlingarna. Något åsidosättande av likabehandlingsprincipen har inte skett och Stiftelsen har inte särbehandlats. Stiftelsen gör också gällande att uppställd maxgräns för anbudsvolym står i strid med proportionalitetsprincipen. Proportionalitetsprincipen tar sikte på balansen mellan medel och mål. Den upphandlande myndigheten får inte ställa större krav på leverantören eller leveransen än vad som behövs och vad som får anses vara ändamålsenligt för den aktuella upphandlingen. Kraven ska ha ett naturligt samband med och stå i rimlig proportion till det behov som ska täckas. Den av Arbetsförmedlingen uppställda maxgränsen för möjlig volym att lämna anbud på i varje upphandling kan inte jämställas med ett uppställt I STOCKHOLM Sida 10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2748-11 krav på leverantören eller leveransen. Stiftelsen ska inte uppfylla något som upphandlande myndighet begär men har, i likhet med övriga poten­ tiella anbudsgivare, möjlighet att värdera om anbud ska lämnas utifrån de förutsättningar som anges i förfrågningsunderlaget. Vad Kursverksarnheten Gtbg anfört träffar inte något av Arbetsförmedlingens uppställda krav i upphandlingen och innebär inte något avsteg från proportionalitetsprinci­ pen. Fri prövningsrätt för Arbetsförmedlingen ? Kursverksarnheten Gtbg gör gällande att Arbetsförmedlingen har tillskapat sig fri prövningsrätt genom att utvärderingsmodellen är så allmänt hållen att den inte ger anbudsgivare någon ändamålsenlig ledning för utformning av ett konkurrenskraftigt anbud. Stiftelsen har till följd av bristerna och oklarheterna inte har kunnat utforma sitt mest ändamålsenliga anbud. Ett förfrågningsunderlag får inte vara utformat så att det ger den upphand­ lande myndigheten en i princip fri prövningsrätt. Högsta förvaltningsdomstolen hade i sitt avgörande RÅ 2002 ref. 50 att ta ställning till frågan om förfrågningsunderlag och tillämpad utvärderings­ modell i visst fall uppfyllde det krav på affärsmässighet som ställdes i 1992 års lag om offentlig upphandling. Domstolen uttalade att i kravet på af­ färsmässighet anses ligga att ett förfrågningsunderlag ska vara så klart och tydligt utformat att en leverantör på grundval av detta kan avgöra vad den upphandlande myndigheten tillmäter betydelse vid upphandlingen och att en utvärderingsmodell ska vara så utformad att den är ägnad att leda till ett rättvisande resultat, dvs. att det anbud som är ekonomiskt mest fördelaktigt antas. De skiftande förhållanden som förekommer i det ekonomiska livet gör att även förfrågningsunderlag och utvärderingsmodeller som inte är optimalt utformade får godtas under förutsättning att de principer som bär I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Sida 11 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2748-11 Allmänna avdelningen upp lagen om offentlig upphandling och gemenskapsrätten inte träds för när. I avgöranden från EU-domstolen förtydligas ytterligare vilka krav som kan ställas på förfrågningsunderlag och angivande av utvärderingskriterier. Utvärderingskriterier ska ha ett samband med kontraktets föremål, får inte ge upphandlande myndighet obegränsad valfrihet, ska uttryckligen anges i förfrågningsunderlaget, vara mätbara och förenliga med de grundläggande principerna om likabehandling, icke-diskriminering och transparens. Krite­ rierna får inte offentliggöras först efter att anbuden givits in och även un­ derkriterier ska anges i förväg. Upphandlingskriterierna ska vara formule­ rade, i kontraktshandlingama eller i meddelandet om upphandling, på så­ dant sätt att alla rimligt informerade och normalt omsorgsfulla anbudsgiva­ re kan tolka kriterierna på samma sätt (jfr bl.a. EG-domstolens domar den 17 september 2002 i mål C-513/99, den 4 december 2003 i mål C-448-01, den 24 november 2005 i mål C-33 1/04, samt den 24 januari 2008 i mål C- 532/06). I förfrågningsunderlaget anges under avsnitt 5. Prövning av anbud, beräk­ ningsgrunder och utvärderingskriterier och hänvisas till bilaga 4 där bl a viktning och maxpoäng för respektive kriterier framgår. Under såväl punkt 5 som i bilaga 4 förklaras vilka kriterier som bedöms och hänvisas tillbaka till skall-kraven, 1-4, under avsnitt 4 i förfrågningsunderlaget liksom vad som motsvarar de tre betygsgraderna. Vad syftet med kompletterande aktö­ rer är anges under 1.2 Bakgrund och under resterande punkter under avsnitt ett och hela avsnitt två beskrivs upphandlingens målsättning, målgrupp, de aktiviteter som omfattas liksom tjänstens omfattning. Utvärderingskriterierna kan inte förstås, mot annan bakgrund än den in­ formation som lämnas anbudsgivare i förfrågningsunderlaget. Stiftelsen som anbudsgivare förutsätts ha branschvana och god förmåga att tillgodo- I STOCKHOLM FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM Sida 12 2748-11 göra sig upphandlingens information vilket också visas av det förhållandet att Stiftelsens anbud, enligt Arbetsförmedlingen, vid utvärdering har tillde­ lats maximal poäng. Ett visst mått av subjektiv bedömning kan svårligen undvikas i upphand­ lingar där det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet ska antas. Förvalt­ ningsrätten finner att upphandlingens förfrågningsunderlag inte är utformat på ett sätt som innebär att de principer som bär upp lagen om offentlig upphandling och gemenskapsrätten träds för när. Utvärderingskriterierna i den valda modellen har ett samband med kontraktets föremål, ger inte upp­ handlande myndighet obegränsad valfrihet, är uttryckligen angivna i för­ frågningsunderlaget, är mätbara och förenliga med de grundläggande prin­ ciperna om likabehandling, icke-diskriminering och transparens. Den av Arbetsförmedlingen valda utvärderingsmodellen lämnar inte, som Stiftel­ sen påstår, ett oacceptabelt stort utrymme för skönsmässiga bedömningar och står därför inte i strid med LOU. Sammanfattningsvis anser förvaltningsrätten att det i målet inte framkommit att någon av de gemenskapsrättsliga principerna eller bestämmelserna i LOU har åsidosatts. Skäl för ingripande enligt LOU finns därmed inte och ansökan om överprövning ska avslås. ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/lA LOU). Föredragande har varit Kerstin Sandin. I,:, ,,Jt'-�-