FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I VÄXJÖ 2012-06-19 Mål nr 865-12 952-12 Föredragande: Antonia Wopenka SÖKANDE Meddelad i Växjö 1 1. Focus Elektronic Aktiebolag, 556106-9088 Box 9044 126 09 Hägersten 2. Noxab i Malmö AB, 556752-0738 Svansjögatan 29 217 66 Malmö MOTPART Ljungby kommun 341 83 Ljungby SAKEN ,i\vd_____�-�' Dnr I f)o:,s ___l\_',t_!Jil =-� c-1 Överprövning enligt lagen om offentlig upphandling (LOU) FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår Focus Elektronic Aktiebolags ansökan om över­ prövning. Förvaltningsrätten bifaller Noxab i Malmö ABs ansökan om överprövning och förordnar att upphandlingen ska göras om. Dok.Id 50956 Postadress Box42 351 03 Växjö Besöksadress Kungsgatan 8 Telefon 0470-56 02 00 E-post: fva@dom.se Telefax 0470-255 02 Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:30 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I VÄXJÖ YRKANDEN M.M. Ljungby kommun har genomfört en upphandling av elektroniska informat­ ionstavlor med bärare. Genom tilldelningsbeslut den 5 mars 2012 antogs ProShop Europe som leverantör. Noxab i Malmö AB (Noxab) ansöker om överprövning och yrkar att upp­ handlingen ska göras om eftersom upphandlingsformen är fel och strider motLOU. Focus Electronic Aktiebolag (Focus) ansöker om överprövning och yrkar att upphandlingen ska rättas så att ProShop Europe inte ska få delta och Focus Electronics anbud ska utvärderas. Ljungby kommun (kommunen) yrkar att båda ansökningarna om över­ prövning ska avslås. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Noxabs ansökan om överprövning Noxab anför i huvudsak följande. Kommunen har valt en entreprenadform som strider motLOU. Upphandlingen är inte en entreprenad utan inköp av en vara. Ett kontrakt ska behandlas som ett tjänstekontrakt även om det omfattar monterings- och installation:sarbeten avseende varorna, om värdet av arbetet är mindre än värdet av varorna. Kostnaderna som är kopplade till monteringen av skyltar utgör endast cirka fem till tio procent av total­ priset i aktuell upphandling. Summan av arbetena som inräknas som entre­ prenadarbeten är inte i närheten av de mer än 250 000 kr som krävs för att det ska kunna anses vara en entreprenad. Eftersom det rör sig om en upp­ handling av ett varukontrakt hänvisar kommunen till fel upphandlingsföre- 865-12 952-12 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I VÄXJÖ skrifter. Ställda miljökrav är inte tillämpliga i upphandlingen och uppgif­ terna i dokumenten är förvirrande och motsägelsefulla. Noxab har lidit skada eftersom de inte kunde lämna anbud i upphandlingen, de är konsult i branschen och hade lämnat anbud om kommunen hade använt rätt upp­ handlingsform och föreskrifter i förfrågningsunderlaget. Kommunen anför i huvudsak följande. I upphandlingen ingår förutom självaLED-tavlorna uppförande av bärare. I förfrågningsunderlaget ställs höga krav på skyltbärare och kommunen bedömer att ingen anbudsgivare kan använda sig av en på marknaden förekommande standardprodukt för dessa. Till detta kommer kostnaden för montage av skyltbärare med an­ passning till befintligt fundament, kostnader för kranbilar, vägavstängning, dokumentation, testning, utbildning, elsäkerhet, montage, projektledning, platsbesök m.m. Dessutom ingår i den femåriga garantitid som begärs för LED-tavlorna underhåll, reparation och service, telefonsupport samt re­ servdelar. Även om förvaltningsrätten skulle finna attLjungby kommun har valt en felaktig kontraktsform saknas skäl att ingripa på denna grund. Det föreligger inte hinder enligtLOU för att använda sig av AMA AF 07 eller AB 04 eller att ställa krav på miljöledningssystem. Noxab har inte lämnat anbud i upphandlingen eller visar någon intention på att lämna an­ bud och kan således inte anses ha lidit någon skada. Förvaltningsrätten gör foljande bedömning. I målet är inledningsvis fråga om föremålet för den aktuella upphandlingen är ett varukontrakt eller ett byggentreprenadkontrakt. Kommunen har genomfört den aktuella upphandlingen som en upphand­ ling av en byggentreprenad med tillämpning av ett förenklat upphandlings­ förfarande. Enligt inbjudan till anbudsgivning omfattar upphandlingen två styckenLED-tavlor och bärare. De fundament som finns på platsen ska 865-12 952-12 3 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I VÄXJÖ återanvändas. I punkt 1.4.2 i förfrågningsunderlaget anges att entreprena­ den omfattar leverans, montage och inkoppling av skyltar, leverans av bä­ rare och uppfyllande av krav och villkor enligt kravspecifikationen. Med varukontrakt avses enligt 2 kap. 21 § första stycket LOU ett kontrakt som gäller köp, leasing, hyra eller hyrköp av varor under förutsättning att kontraktet inte ska anses utgöra ett byggentreprenadkontrakt. Ett kontrakt skall behandlas som ett varukontrakt även om det omfattar monterings- och installationsarbeten avseende varorna, om värdet av arbetena är mindre än värdet av varorna. Med byggentreprenadkontrakt avses enligt 2 kap. 3 § LOU kontrakt som avser utförande eller både projektering och utförande av arbete som är hän­ förligt till en verksamhet som anges i bilaga 1 eller som medför att ett byggnadsverk realiseras, oavsett hur kontraktet utformas, enligt krav som ställs upp av den upphandlande myndigheten. Med byggnadsverk avses det samlade resultatet av bygg- och anläggningsarbeten, om resultatet själv­ ständigt kan fullgöra en teknisk eller ekonomisk funktion. Gränsdragningen av dessa två typer av kontrakt får avgöras utifrån vad som är det överordnade inslaget i upphandlingen. Förvaltningsrättens kon­ staterar att huvudföremålet är de två LED-tavlorna. Något sådant föremål, eller installering eller montering av sådana, finns inte med i uppräkningen av byggentreprenader i bilaga 1 till LOU. De är inte heller byggnadsverk. Upphandlingen avser därmed inte ett byggentreprenadkontrakt, trots att byggtjänster av viss omfattning omfattas, utan ett varukontrakt. Fråga är därefter om Noxab har lidit skada på grund av att upphandlingen har genomförts i fel form. 865-12 952-12 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I VÄXJÖ Kommunen har anfört att Noxab inte har lämnat något anbud i upphand­ lingen eller uppvisat någon intention att göra det och att de därför inte kan sägas ha lidit skada. Noxab har invänt att de är konsulter i branschen och skulle ha lämnat anbud om inte kommunen valt fel upphandlingsform och föreskrifter i förfrågningsunderlaget. Förvaltningsrätten finner inte skäl att betvivla Noxabs uppgifter att man har haft för avsikt att lämna in ett anbud och det går inte att bedöma hur ett sådant anbud hade stått sig i konkurrens med andra. Det förhållandet att bolaget inte lämnat ett anbud när kommunen valt fel upphandlingsform utesluter vid dessa förhållanden inte att bolaget har lidit eller i vart fall kan komma att lida skada. Då felaktigheten har påverkat det konkurrensuppsö­ kande skedet av upphandlingen ska ansökan bifallas på så sätt att upphand­ lingen ska göras om. Focus ansökan om överprövning· Focus anför i huvudsak följande. I tilldelningsbeslutet framgår att Focus anbud inte har beaktats eftersom det överskrider kommunens budget. Att budgeten inte ska överskridas är inte formulerat som ett skallkrav i anbuds­ förfrågan. Likabehandlingsprincipen har inte följts. Trots att de har upp­ fyllt alla skallkrav och skulle ha haft det ekonomiskt mest fördelaktiga an­ budet har de inte tilldelats kontraktet. ProShop Europes anbud uppfyller inte skallkraven då kvalitetsansvarig och miljöansvarig saknas och den av dem offererade kamerans upplösning inte är i enlighet med förfrågan. Kommunen anför i huvudsak följande. I anbudsförfrågan står det klart ut­ tryckt att ifall inget anbud under en miljon kronor inkommer så kommer upphandlingen att avbrytas. Hade Ljungby kommun utvärderat Focus an­ bud hade ändå inte de kommit ifråga som leverantör då ProShop Europe hade lägre utvärderingspris och anbudspris. Focus har inte lidit eller kom- 865-12 952-12 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I VÄXJÖ mer att lida skada då Ljungby kommun hade avbrutit upphandlingen vid anbudspris över en miljon. Det aktuella villkoret återfinns i Allmän orientering i punkt 1.2.1 i förfråg­ ningsunderlaget och lyder "I Ljungby kommuns budget finns 1 mkr avsatta för informationstavlorna. Om inget anbud hamnar under denna summa kommer upphandlingen att avbrytas.". Förvaltningsrätten konstaterar att den aktuella skrivningen inte är utformad som ett skallkrav. Det faktum att Focus lämnade ett anbud med ett pris överstigande en miljon kronor borde därför inte ha medfört att deras anbud förkastades. Det har å andra sidan klart.framgått av underlaget att även om en ensam anbudsgivare står kvar med ett anbud som uppgår till mer än en miljon kronor kommer kommunen att avbryta upphandlingen. Vid dessa förhållanden kan Focus inte anses ha lidit skada av den felaktiga diskvali­ ficeringen. Focus ansökan om överprövning ska därför avslås. Oavsett hur bolagets yrkanden har utformats har förvaltningsrätten att välja mellan att upphandlingen ska göras om eller rättas Gfr RÅ 2005 ref. 47). Eftersom förvaltningsrätten i mål 952-12, se ovan, beslutat att upphand­ lingen ska göras om finns dessutom ingen reell möjlighet att samtidigt för­ ordna om rättelse i upphandlingen. Sammanfattningsvis har det i den aktuella upphandlingen förekommit såd­ ana brister att det finns grund för ingripande enligt LOU. Förvaltningsrät­ ten förordnar därför att upphandlingen ska göras om. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 1 (DV 3109/lD/LOU) Göran Lundahl 865-12 952-12 6 HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Jönköping. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas, anledning förekommer till ändring i det slut vartill förvaltningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. S.krivelsen med överklagande ska innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress c:i.ch telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift 3. om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 4. de skäl so� klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 5. den ändring av förvaltningsrättens beslut som klaganden vill få till stånd, 6. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltningsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefonnummer. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska Ni utan dröjsmål anmäla ändringen till kammarrätten. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysnin r om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. DV 3109/lD LOU ga