FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LULEÅ Enhet B SÖKANDE DOM 2011-05-25 Meddelad i Luleå Mål nr 676-1 lE D2 Sida 1 (7) KONKURRENSVERKET 2011 -05- 2 7 Grafisk It-utveckling i Norrland AB, 556600-0799 Nygatan 59 931 30 Skellefteå MOTPARTER 1. Kiruna kommun 981 85 Kiruna 2. Lapplands kommunalförbund Bergmästaregatan 8 981 85 Kiruna SAKEN - Doss Aktbil Avd Dnr Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten prövar inte ansökan i den del den avser den öppna upp­ handlingen av "bärbara datorer "en-till-en"-lösning". Förvaltningsrätten avslår ansökan i den del den avser upphandling av "bär­ bara datorer "en-till-en"-lösning" genom förhandlade förfarandet utan fö­ regående annonsering. Dok.Id 16335 Postadress Box 849 971 26 Luleå Besöksadress Skeppsbrogatan 41 Telefon Telefax 0920-29 54 90 0920-29 54 98 E-post: forvaltningsrattenilulea@dom.se www.dom.se Expeditionstid måndag - fredag 09:00-12:00 13:00-16:00 ( YRKANDEN M.M. Kiruna kommun och Lapplands kommunalförbund (bägge kallade kom­ munalförbundet nedan) inbjöd den26 oktober2010 till anbudsgivning i en öppen upphandling av "bärbara datorer "en-till-en"-lösning". Sista anbuds­ dag var den 6 december 2010. En av anbudsgivarna var Grafisk It­ utveckling AB (nedan Grafit). Den 14 februari2011 beslutade kommunal­ förbundet att avbryta upphandlingen med motiveringen att det inte hade kommit in några lämpliga anbud vilket medför att tilldelning inte kan ske. Kommunalförbundet bjöd därefter in till anbudsgivning i en förhandlad upphandling utan föregående annonsering den25 februari2011. Sista an­ budsdag var den 7 mars2011. Den24 mars2011 beslutade kommunalför­ bundet att tilldela Atea Sverige AB kontraktet för år 1 samt att ramavtal för förnyad konkurrensutsättning skulle tecknas med Grafit, Ricoh Sverige AB, Office i Norrbotten AB och Atea Sverige AB. Grafit Grafit har ansökt om överprövning och yrkat att upphandlingen får avslutas först sedan rättelse gjorts av utvärderingen i den öppna upphandlingen var­ vid Grafits anbud inte ska förkastas. För det fall rättelse inte kan ske har Grafit yrkat att upphandlingen ska göras om. Grafit har anfört följande. Kommunalförbundet har ansett att Grafits anbud inte uppfyllde ska-kraven i upphandlingen. På fråga varför man ansett detta har kommunalförbundet svarat att det fanns standardiserade villkor i anbu­ det som inte kunde accepteras enligt avsnitt 1.7 i förfrågningsunderlaget. Grafit har i sitt anbud angett att det accepterar kommunalförbundets samt­ liga ska-krav utan några reservationer och anser därför att dess anbud för­ kastats på felaktig grund. Grafit borde därmed fått tilldelning som enda Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 676-11 Enhet B I LULEÅ Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 676-11 I LULEÅ Enhet B anbudsgivare med ett komplett anbud. Kommunalförbundet verkar basera sitt beslut att förkasta Grafits anbud på en villkorsbilaga som bifogats an­ budet och som är en produktbeskrivning för en garanti- och supportprodukt från Apple, produkttillverkaren, som Grafit offererat som en av många ingående produkter. Villkoren för denna produkt från Apple kan inte ses som en reservation då Grafit svarat att det accepterar kommunalförbundets krav utan reservatio­ ner. Alla produkter Grafit köper säljs vidare med en från tillverkaren speci­ ficerad garanti och Grafit som leverantör ansvarar för eventuella differen­ ser mellan ska-krav och tillverkarens garanti-villkor. Informationen ska bara ses som information om en ingående produkt som helt saknar betydel­ se för ett avtal mellan Grafit och kommunalförbundet. Grafit har lämnat ett anbud som helt svarar mot kraven i förfrågningsunderlaget. Garantivillko­ ren mellan Grafit och Apple är helt ovidkommande. Vad gäller den förhandlade upphandlingen så har kommunalförbundet gjort en del justeringar av ska-kraven som påverkar konkurrensförutsätt­ ningar och prisbild väsentligt och bryter mot LOU. Kommunalförbundet hade i den öppna upphandlingen ett ska-krav där den bärbara datorn fick väga max2,1 kg med upp till sex timmars trådlös pro­ duktivitet. Detta ska-krav har nu ändrats till minst2,3 kg. Denna ändring kan tyckas marginell i vikt men är mycket stor om man ser till dess prispå­ verkan och tillgängliga produkter på marknaden. Bärbara datorer blir allt dyrare relativt ökande krav på låg vikt om man samtidigt ställer stora krav på god batterikapacitet och prestanda. Det kan dessutom finnas potentiella anbudsgivare som avstått från att lämna anbud på den öppna upphandling­ en på grund av ska-kravet på låg vikt och hög batterikapacitet då man helt enkelt saknat en produkt som uppfyller kraven. ( Inga skillnaden mellan förfrågningsunderlaget i den öppna upphandlingen och i den förhandlade berör eller påverkar Grafits anbud i den öppna upp­ handlingen varför kommunalförbundet inte verkar agera konkurrensneut­ ralt. Grafit ansåg redan då den öppna upphandlingen övergick till förhandlad upphandling att kommunalförbundet begått ett fel då det förkastade Grafits anbud. Grafit har dock valt att vänta med en överprövning tills hela upp­ handlingsprocessen avslutats. Kommunalförbundet Kommunalförbundet har motsatt sig bifall till ansökan och yrkat att den i den del den avser avbrytandet av den öppna upphandlingen ska avvisas så som för sent inkommen samt att den i den del den avser det förhandlade förfarandet utan föregående annonsering ska avslås. Kommunalförbundet har anfört följande. Den 14 februari 2011 har den öppna upphandlingen av bärbara datorer avbrutits. Överprövning av avbry­ tande måste ske inom tio dagar från att meddelandet sänts ut till anbudsgi­ vare enligt 16 kap. 12 § LOU då kommunalförbundet skickat ut meddelan­ det elektroniskt. Det finns således ingen möjlighet att pröva om Grafit lämnat in ett korrekt anbud eller inte. När det gäller övergången från en öppen upphandling till förhandlat förfa­ rande utan föregående annonsering gäller att det inte får ha inkommit några lämpliga anbud, vilket det inte har gjort, och att villkoren för kontraktet inte ändrat väsentligt, vilket självklart inte har skett. Det finns skillnader i Grafits anbud i den öppna upphandlingen och i den förhandlade upphandlingen. Grafit har plockat bort alla dokument med Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 676-11 ILULEÅ Enhet B Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 676-11 I LULEÅ Enhet B standardtext. Eftersom Grafit kunnat lämna in ett rent anbud i det förhand­ lade förfarandet förstår inte kommunalförbundet vilken grund Grafit base­ rar sitt påstående på. Grafit har tilldelats ramavtal i upphandlingen. Det innebär att Grafit kom­ mer att få lämna in nya anbud för avrop år2 och år 3 när kommunalför­ bundet gör förnyad konkurrensutsättning. Detta medför att Grafit inte kan anses ha lidit skada då tilldelningsbeslutet är till favör för Grafit. ( ( Grafit Kommunalförbundet har anfört att det avbrutit upphandlingen. Enligt Gra­ fits förmenande innebär detta att upphandlingen är avslutad och alltså ska följas av en ny annonsering, nytt förfrågningsunderlag och ny anbudstid. Om kommunalförbundet vidhåller att upphandlingen är avbruten har kommunalförbundet alltså gjort sig skyldig till en otillåten upphandling i och med förhandlingsupphandlingen. Vad kommunalförbundet egentligen gjort i denna upphandling är att över­ gå från öppen upphandling till förhandlad upphandling. Det betyder att hela förfarandet är en och samma upphandlingsprocess som inte är avslu­ tad förrän tilldelningsbeslut meddelats anbudsgivama efter avslutad för­ handling. Det är också på detta sätt Grafit uppfattat upphandlingsprocessen och egentligen bortsett från det felaktiga ordvalet att upphandlingen avbru­ tits. All kommunikation mellan kommunalförbundet och Grafit har präg­ lats av att kommunalförbundet övergått från öppen till förhandlad upp­ handling. Hela processen är en och samma upphandling som inte är avslu­ tad förrän tilldelningsbeslut meddelats. Grafit menar att kommunalförbundet konstruerat fel i dess anbud för att kunna övergå till förhandlad upphandling och för att då också kunna ändra ( viktiga ska-krav. Det ändrade ska-kravet från2,1 till2,23 är en avsevärd förändring som i sig är en anledning till att göra en helt ny förfrågan då den öppnar marknaden för en mängd företag som då får möjlighet att erbjuda "billiga" maskiner. Ändringen utgör därför ett avsevärt avsteg. Grafits affärside är att erbjuda marknaden kompetenta och högkvalitativa IT-lösningar, både beträffande maskinvara som utbildning. Ska-kraven som ska spegla upphandlarens ambitionsnivå i den öppna upphandlingen gjorde att Grafit blev intresserat av att lämna anbud eftersom kraven pas­ sade väl in i helhetskonceptet. Även om Grafit formellt erhåller ett ramav­ tal ser Grafit detta som tämligen verkningslöst med tanke på att så stora avsteg gjorts beträffande kvalitet i den förhandlade upphandlingen. En andra konkurrensutsättning förändrar inte de lägre, reviderade, ska-krav som ligger till grund för ramavtalet. Grafit vidhåller att hanteringen av den öppna upphandlingen inte skötts korrekt. Av okänd anledning vill kommunalförbundet sänka sin ambitions­ nivå efter att anbuden inkommit och av detta skäl konstruera motiv till att underkänna alla anbud och övergå till förhandlad upphandling för att där ändra ska-kraven. Grafit vidhåller att kommunalförbundet felaktigt förkas­ tat Grafits anbud i den öppna upphandling. Kommunalförbundet Kommunalförbundet har vidhållit vad det tidigare anfört. Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 676-11 Enhet B I LULEÅ Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 676-11 I LULEÅ EnhetB SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Kommunalförbundet har den 14 februari 2011 beslutat att avbryta den öppna upphandlingen "bärbara datorer "en-till-en"-lösning". Såvitt fram­ kommit skickades besked om detta ut elektroniskt till anbudsgivarna sam­ ma dag. Man kan naturligtvis diskutera om avbrytande är den korrekta åt­ gärden när avsikten är att en öppen upphandling ska övergå till förhandlat förfarande utan föregående annonsering. Förvaltningsrätten anser att så inte är fallet eftersom ett avbrytande innebär att upphandlingen avslutas. Faktum kvarstår dock att formellt beslut om avbrytande fattats. Grafits ansökan om överprövning kom in till förvaltningsrätten den 31 mars 2011. Den i 16 kap. 12 § LOU stadgade tiodagarsfristen för ansökan om över­ prövning av ett beslut att avbryta en upphandling har då med råge passerat. Den del av ansökan som avser överprövning av den öppna upphandlingen och skälen för avbrytandet, dvs. att inget anbud inklusive Grafits uppfyllde ska-kraven, kan då inte prövas av förvaltningsrätten. Vad gäller ansökan i den del den avser överprövning av det förhandlade förfarandet utan föregående annonsering så är Grafit en av de anbudsgivare som fått komma in med anbud enligt det nya förfrågningsunderlaget. Oav­ sett om det är riktigt eller inte att tillämpa förhandlat förfarande utan före­ gående annonsering på sätt som skett så kan därför förvaltningsrätten inte se att Grafit lidit skada på grund av det tillämpade förfarandet, i vart fall har Grafit inte visat någon skada. Med hänsyn härtill och då det inte fram­ kommit något annat skäl för ingripande enligt LOU ska Grafits ansökan om överprövning av upphandlingen med det förhandlade förfarandet av­ slås. ���LA GAR se bilaga (DV 3109/1C) EvaBeselin HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens be­ slut ska skriva till K.ammarrätten i Sundsvall. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningstätteninomtreveckor fråndendagdå klaganden fick del av beslutet. Tiden för över­ klagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivel­ sen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. K.ammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om det är av vikt för ledning av rättstil­ lämpningen att överklagandet prövas, anled­ ning förekommer till ändring i det slut vartill förvalningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtni.ngsrättens beslut fast. Det är därför vik­ tigt att det klart och tydligt framgår av överkla­ gandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbets­ platsen och eventuell annan plats där kla­ ganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i må­ let. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, .3. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltningsrät­ ten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullmakt i original samt uppg� sitt namn, adress och telefon­ nummer. www.domstol.se