Dok.Id 800841 Postadress 115 76 Stockholm Besšksadress TegeluddsvŠgen 1 Telefon Telefax Expeditionstid 08-561 680 00 08-561 680 01 mŒndagÑfredag E-post: forvaltningsrattenistockholm@dom.se 08:00-16:30 www.domstol.se/forvaltningsratt F…RVALTNINGSR€TTEN DOM MŒl nr 23032-16 KONKURRENSVERKET Zo11- - 02 -14? I STOCKHOLM Avdelning 33 2017-02-14 Meddelad i Stockholm S…KANDE Konkurrensverket 103 85 Stockholm MOTPART Arbetsfšrmedlingen Juridiska avdelningen 113 99 Stockholm SAKEN Upphandlingsskadeavgift Avd Dnr KSnr Aktbil F…RVALTNINGSR€TTENS AVG…RANDE FšrvaltningsrŠtten bifaller Konkurrensverkets ansškan och beslutar att Arbetsfšrmedlingen ska betala en upphandlingsskadeavgift om 90 000 kronor. 1 F…RVALTNINGSR€TTEN I STOCKHOLM YRKANDEN M.M. DOM 2 23032-16 Konkurrensverket ansšker om att fšrvaltningsrŠtten enligt 17 kap. 1 € 3 la- gen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) ska besluta att Arbetsfšr- medlingen ska betala 90 000 kr i upphandlingsskadeavgift. Till stšd fšr sin talan anfšr Konkurrensverket bl.a. fšljande. Arbetsfšrmed- lingen har brutit mot 15 kap. 4 € LOU genom att den 28 oktober 2015 ingŒ avtal om IT-konsulttjŠnster betrŠffande rollen kravsamordnare med Bolero Development AB utan fšregŒende annonsering. Avtalet Šr det senaste ledet i en lŒng rad avtal mellan Arbetsfšrmedlingen och Devoteam AB (sedermera Bolero Development AB) och Šr inte ingŒnget med stšd av nŒgra optioner eller fšrlŠngningsklausuler ur tidigare avtal. KontraktsvŠrdet uppgick till 1 135 530 kr och šverstiger dŠrmed direktupphandlingsgrŠnsen, men ligger under tršskelvŠrdet. Arbetsfšrmedlingen skulle dŠrfšr ha annonserat upphandlingen enligt 15 kap. 4 € LOU. Arbetsfšrmedlingen har uppgett att man Œberopar synnerliga skŠl som grund for direktupphandlingen. Uttrycket synnerliga skŠl innebŠr att direktupphandling endast fŒr utnyttjas i undan- tagsfall. I lagens fšrarbeten anges att regeln Šr aysedd frŠmst fšr ofšrutsedda hŠndelser som den upphandlande myndigheten inte sjŠlv kunnat rŒda šver. Att den upphandlande enheten rŒkat i brŒdska beroende pŒ egen bristande planering grundar inte rŠtt till direktupphandling. SŒsom anges i fšrarbetena šverlappar uttrycker synnerliga skŠl med vad som ayses ned synnerlig brŒdska i 4 kap. 5 € 3 LOU. Fšr att undantaget synnerlig brŒdska ska vara tillŠmpligt krŠvs att det Šr absolut nšdvŠndigt att tilldela kontraktet i frŒga samt att den uppkomna tidsnšden inte har kunnat fšrutses av den upphand- lande myndigheten. Konkurrensverket bedšmer att det direktupphandlande avtalet frŠmst Šr en fšljd av Arbetsfšrmedlingens egen bristande planering, varfšr undantagen fšr synnerliga skŠl eller synnerlig brŒdska inte Šr till- Šmpliga. Konkurrensverket bedšmer vidare att de skŠl som Arbetsfšrmed- lingen anfšrt inte kan anses utgšra s.k. tekniska skŠl. Fšr att detta undantag F…RVALTNINGSR€TTEN DOM I STOCKHOLM 23032-16 ska vara tillŠmpligt krŠvs att tvŒ kumulativa villkor Šr uppfyllda, nŠmligen att de egenskaper som upphandlas Šr av teknisk karaktŠr och att det mot bakgrund av dessa Šr absolut nšdvŠndigt att tilldela ett visst fšretag kontraktet. Avtalet ayser tjŠnsten kravsamordnare. SŒdana tjŠnster upphandlas i stor utstrŠckning genom ramavtal och kan tillgodoses av flera leverantšret pŒ marknaden. Enbart det faktum att en viss konsult arbetat i ett projekt under lŒng tid, och dŠrmed upparbetat sŠrskild kŠnnedom om projektet, Šr enligt Konkurrensverkets uppfattning inte tillrŠckligt fšr att undantaget ska kunna tillŠmpas. I detta fall Šr det frŒga om en otillŒten direktupphandling. SanktionsvŠrdet ska redan mot denna bakgrund anses vara hšgt. Det ršr sig ocksŒ om en klar och tydlig švertrŠdelse. Vid en sammantagen bedšmning Šr en upphandlingsskadeavgift om 90 000 kr en ayskrŠckande och proportionerlig sanktion fšr den aktuella švertrŠdelsen. Arbetsfšrmedlingen anfšr bl.a. att Arbetsfšrmedlingen vitsordar de om- stŠndigheter Konkurrensverket anfšrt i sak och šverlŠmnar mŒlet till fšr- valtningsrŠtten fšr pršvning. SK€LEN F…R AVG…RANDET UtgŒngspunkter fšr pršvningen Av 15 kap. 3 och 4 €€ LOU framgŒr bl.a. fšljande. En offentlig upphandling ska gšras genom fšrenklat fšrfarande eller urvalsfšrfarande. Direktupphand- ling fŒr dock anvŠndas om kontraktsvŠrdet uppgŒr till hšgst 28 procent av det tršskelvŠrde som ayses i 3 kap. 1 € fšrsta stycket 2 och andra stycket. Vidare fŒr direktupphandling anvŠndas i tillŠmplig omfattning i de fall fšrutsŠttningarna fšr fšrhandlat fšrfarande utan fšregŒende annonsering som ayses i 4 kap. 5-9 €€ Šr uppfyllda eller om det firms synnerliga skŠl. Vid fšrenklat fšrfarande ska den upphandlande myndigheten begŠra anbud 3 F…RVALTNINGSR€TTEN DOM 23032-16 I STOCKHOLM genom annons i en elektrisk databas, som Šr allmŠnt tillgŠnglig, eller genom annons i annan form som mšjliggšr effektiv konkurrens. Av 15 kap. 3 a € LOU framgŒr bl.a. att vŠrdet av ett kontrakt ska uppskattas till det totala belopp som ska betalas enligt kontraktet. Av 4 kap. 5 € fšrsta stycket 2 och 3 LOU framgŒr bl.a. fšljande. En upp- handlande myndighet fŒr anvŠnda fšrhandlat fšrfarande utan fšregŒende annonsering vid tilldelning av kontrakt som av tekniska skŠl kan fullgšras endast av en viss leverantšr eller om det Šr absolut nšdvŠndigt att tilldela kontraktet, men synnerlig brŒdska, orsakad av omstŠndigheter som inte kunnat fšrutses av den upphandlande myndigheten gšr det omšjligt att hŒlla tidsfristerna vid šppet, selektivt eller fšrhandlat fšrfarande med fšregŒende annonsering. Av 17 kap. 1 € 3 och 2 € andra stycket LOU framgŒr att allmŠn fšrvalt- ningsdomstol, efter ansškan av tillsynsmyndigheten, fŒr besluta att en upp- handlande myndighet ska betala en sŠrskild avgift (upphandlingsskadeav- gift) om myndig har slutit avtal med en leverantšr bl.a. utan fšregŒende annonsering enligt 15 kap. 4 € LOU. Enligt 17 kap. 4 € fšrsta stycket LOU ska upphandlingsskadeavgiften uppgŒ till lŠgst 10 000 kronor och hšgst 10 miljoner kronor. Avgiften fŒr inte šverstiga tio procent av kontraktsvŠrdet. Av 17 kap. 5 € LOU framgŒr att vid faststŠllandet av upphandlingsskade- avgiftens storlek ska sŠrskild hŠnsyn tas till hur allvarlig švertrŠdelsen Šr. I ringa fall ska nŒgon avgift inte beslutas. Avgiften fŒr efterges, om det finns synnerliga skŠl. 4 F…RVALTNINGSR€TTEN DOM I STOCKHOLM FšrvaltningsrŠttens bedšmning Har Arbetsfšrmedlingen genomfšrt en otillŒten direktupphandling? FšrvaltningsrŠtten finner, mot bakgrund av vad Konkurrensverket anfšrt och det som i švrigt framkommer av handlingarna i mŒlet, att det ingŒngna avtalet mellan Arbetsfšrmedlingen och Bolero Developement AB Šr att betrakta som en otillŒten direktupphandling. FšrvaltningsrŠtten har vid denna bedšmning gjort fšljande švervŠganden. 23032-16 KontraktsvŠrdet fšr det ingŒngna avtalet šverstiger direktupphandlings- grŠnsen, men nŒr inte upp till tršskelvŠrdet. Det fšreligger sŒledes, i normalfallet, en skyldighet att enligt 15 kap. 4 € LOU annonsera upphandlingen. FrŒn denna skyldighet finns ett flertal undantag. I fšrevarande mŒl Šr det frŠmst undantagen i 15 kap. 3 € (synnerliga skŠl) och 4 kap. 5 € 2 (tekniska skŠl) och 3 (synnerlig brŒdska) som Šr aktuella. Synnerliga skŠl enligt 15 kap. 3 € LOU kan exempelvis finnas om det har uppkommit synnerlig brŒdska att ingŒ avtalet. Detta fšrutsŠtter i sin tur att det Šr frŒga om en tidsnšd orsakad av omstŠndigheter som myndigheten inte kunnat rŒda šver. Synnerliga skŠl šverlappar pŒ detta sŠtt grunden synnerlig brŒdska i 4 kap. 5 € 2 LOU. Synnerliga skŠl kan Šven fšreligga t.ex. om det Šr frŒga om vissa allmŠnnyttiga tjŠnster dŠr avbrott i verksamheten skulle fŒ alltfšr lŒngtgŒende konsekvenser for allmŠnheten. Tekniska skŠl kan fšre- ligga om det Šr frŒga om en upphandling dŠr de egenskaper som upphandlas Šr av teknisk karaktŠr och det mot bakgrund av dessa Šr absolut nšdvŠndigt att tilldela ett visst fšretag kontrakt. Samtliga dessa undantag ska enligt praxis tillŠmpas restriktivt. FšrvaltningsrŠtten instŠmmer i Konkurrensverkets bedšmning att dessa undantag inte Šr tillŠmpliga i det aktuella mŒlet. Det aktuella avtalet har 5 F…RVALTNINGSR€TTEN DOM I STOCKHOLM aysett upphandling av kravsamordnare. PŒ marknaden finns ett stort antal leverantšrer som kan tillhandahŒlla denna kompetens och Arbetsfšrmed- lingen har inte visat att det av tekniska skŠl har varit absolut nšdvŠndigt att tilldela det aktuella fšretaget kontraktet. DŠrmed fšreligger inte tekniska skŠl fšr att underlŒta annonsering. Inte heller har det framkommit att det har fšrelegat synnerlig brŒdska eftersom den tidsnšd som eventuellt kan anses ha uppkommit, har uppkommit pŒ grund av Arbetsfšrmedlingens eget agerande. Inte heller kan kontraktsfšremŒlet anses ha sŒdan betydelse fšr allmŠnheten att ett avbrott i verksamheten skulle fŒ lŒngtgŒende konsekvenser fšr allmŠnheten eller att det pŒ annat grund skulle fšreligga synnerliga skŠl. Mot bakgrund av detta, samt mot bakgrund av att det inte framkommit att nŒgot annat undantag frŒn annonseringsskyldigheten skulle vara tillŠmpligt i mŒlet, har Arbetsfšrmedlingen genomfšrt en otillŒten direktupphandling. Ska Arbetsfšrmedlingen ŒlŠggas att betala en upphandlingsskadeavgift? FšrvaltningsrŠtten anser att Arbetsfšrmedlingen, mot bakgrund av den otillŒtna direktupphandlingen, ska ŒlŠggas att betala en upphandlingsskade- avgift om 90 000 kr. FšrvaltningsrŠtten har dŠrvid beaktat fšljande. Av fšrarbetena framgŒr att ett av syftena med upphandlingsskadeavgiften Šr att sŠkerstŠlla att upphandlingsreglerna iakttas och att skattemedlen anvŠnds pŒ ett korrekt sŠtt. UtgŒngspunkten Šr att avgiften bestŠms sŒ att myndig- heten avhŒller sig frŒn švertrŠdelser av lagen samt att Šven andra avhŒller sig frŒn švertrŠdelser. Sanktionerna ska vara effektiva, proportionerliga och ayskrŠckande. HŠnsyn ska tas till bŒde fšrmildrande och fšrsvŒrande om- stŠndigheter. Vid bedšmningen av sanktionsvŠrdet bšr vŠgas in hur klar švertrŠdelsen kan anses vara. OmstŠndigheten att t.ex. rŠttslŠget Šr oklart bšr pŒverka sanktionsvŠrdet sŒ att švertrŠdelsen anses mindre allvarlig. OtillŒten direktupphandling anses vara en av de allvarligaste švertrŠdel- 23032-16 6 F…RVALTNINGSR€TTEN DOM 23032-16 I STOCKHOLM serna inom upphandlingsomrŒdet, vilket bšr leda till att sanktionsvŠrdet i dessa fall ofta kan anses vara hšgt. Upprepat beteende bšr ses som en fšr- svŒrande omstŠndighet. Det fšrhŒllandet att den upphandlande myndigheten pŒ annat sŠtt drabbats negativt kan i vissa fall ses som en fšrmildrande omstŠndighet (se prop. 2009/10:180 s. 196 f och s. 369 f). Enligt fšrvaltningsrŠttens mening Šr Arbetsfšrmedlingens švertrŠdelse inte att anse som ringa och det fšreligger inte synnerliga skŠl fšr att efterge avgiften. NŠr det gŠller avgiftens storlek noterar rŠtten sŠrskilt att Arbetsfšrmedlingen under lŒng tid har ingŒtt flera avtal med det aktuella fšretaget utan konkurrensutsŠttning. Det har inte framkommit nŒgon fšrmildrande omstŠndlighet som motiverar en lŠgre avgift. Fšrvaltnings- rŠtten finner vid en samlad bedšmning att en avgift om 90 000 kr fŒr anses vara en effektiv och ayskrŠckande sanktion som stŒr i proportion till švertrŠdelsens allvar. Konkurrensverkets ansškan ska dŠrfšr bifallas. HUR MAN …VERKLAGAR Detta avgšrande kan šverklagas. Information om hur man šverklagar finns i bilaga 1 (DV 3109/1A LOU). Marcus Agnvall RŒdman FšrvaltningsrŠttsnotarien Janne Kunnas har fšredragit mŒlet. 7 14 SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN …VERKLAGAR - PR…VNINGSTILLSTND Den som vill šverklaga fšrvaltningsrŠttens beslut ska skriva till KammarrŠtten i Stockholm. Skri- velsen ska dock skickas eller lŠmnas till fšr- valtningsrŠtten. …verklagandet ska ha kommit in till fšrvalt- ningsrŠtten inom tre veckor frŒn den dag dŒ klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig fšrhandling, eller det vid en sŒdan fšrhandling har angetts nŠr beslutet kommer att meddelas, ska dock šverklagandet ha kommit in inom tre veckor frŒn den dag domstolens beslut meddelades. Tiden fšr šver- ldagandet fšr offentlig part rŠknas frŒn den dag beslutet meddelades. Om sista dagen fšr šverklagandet infaller pŒ lšrdag, sšndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyŒrsafton rŠcker det att skrivelsen kommer in nŠsta vardag. Fšr att ett šverklagande ska kunna tas upp i kammarrŠtten fordras att pršvningstillstŒnd meddelas KammarrŠtten lŠmnar pršvningstill- stŒnd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som fšrvaltningsrŠtten har kommit till, 2. det inte utan att sŒdant tillstŒnd meddelas gŒr att bedšma riktigheten av det slut som fšr- valtningsrŠtten har kommit till, 3. det Šr av vikt fšr ledning av rŠttstillŠmpning- en att šverldagandet pršvas av hšgre rŠtt, el- ler 4. det annars finns synnerliga skŠl att pršva šverklagandet. Om pršvningstillstŒnd inte meddelas stŒr fšr- valtningsrŠttens beslut fast. Det Šr dŠrfšr viktigt att det ldart och tydligt framgŒr av šverldagandet till kammarrŠtten varfšr man anser att pršv- ningstillstŒnd bšr meddelas. Skrivelsen med šverklagande ska innehŒlla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska ocksŒ anges samt eventuell annan adress 2. 3. 4. 5. dŠr ldaganden kan nŒs fšr delgivning. Om dessa uppgifter har lŠmnats tidigare i mŒlet Ñ och om de fortfarande Šr aktuella Ñ behšver de inte uppges igen. Om ldaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e- postadress, telefonnummer fill arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om nŒgon person- eller adressuppgift Šndras, ska Šnd- ringen utan dršjsmŒl anmŠlas till kammarrŠt- ten. den dom/beslut som šverklagas med upp- gift om fšrvaltningsrŠttens namn, mŒlnum- mer samt dagen fšr beslutet, de skŠl som klaganden anger till stšd fšr en begŠran om pršvningstillstŒnd, den Šndring av fšrvaltningsrŠttens dom/beslut som klaganden vill fŒ till stŒnd, de bevis som klaganden vill Œberopa och vad han/hon vill styrka med varje sŠrskilt bevis. www.domstol.se Adressen fill fšrvaltningsrŠtten framgŒr av do- men/beslutet. I vissa mŒl fŒr avtal slutas innan tiden fšr šver- klagande av rŠttens dom eller beslut har lšpt ut. Detta gŠller mŒl om šverpršvning enligt: ¥ lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, ¥ lagen (2007:1092) om upphandling inom omrŒdena vatten, energi, transporter och posttjŠnster, eller ¥ lagen (2011:1029) om upphandling pŒ fšr- svars- och sŠkerhetsomrŒdet. I de flesta fall fŒr avtal slutas nŠr tio dagar har gŒtt frŒn det att rŠtten avgjort mŒlet eller upp- hŠvt ett interimistiskt beslut. I vissa fall fŒr avtal slutas omedelbart. Ett šverldagande av rŠttens avgšrande fŒr inte pršvas sedan avtal har slutits. FullstŠndig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behšver Ni fler upplysningar om hur man šver- ldagar kan Ni vŠnda Er till fšrvaltningsrŠtten. Bilaga DV 3109/1A LOU ¥ Producerat av Domstolsverket ¥ 2015-08