FÖRVALTNINGSRÅTTEN !FALUN Ann-Louice Jonsson SÖKANDE 2017-04-19 Meddelad i Falun Sida 1 (9) '101'7 -n'- 1 9 .,_(.iil U't Diligensen i Hälsingland AB, 556298-9623 Ombud: Advokaterna Johan Linder Säverman och Sascha SchaefercL��· --------it Wistrand Advokatbyrå Avel Box 7543 103 93 Stockholm MOTPART Kommunalförbundet Inköp Gävleborg 826 80 Söderhamn SAKEN Offentlig upphandling FÖRVALTNINGSRÅTTENSAVGÖRANDE Dnr KSnr Aktbll •• Dok.Id 190197 Förvaltningsrätten avslår Diligensen i Hälsingland AB:s ansökan om över­ prövning. Postadress Besöksadress Kullen 4 Telefon Telefax Expeditionstid Box45 S-791 21 Falun 023-383 00 00 023-383 00 80 E-post: forvaltningsrattenifalun@dom.se www.forvaltningsrattenifalun.domstol.se måndag-fredag 13:00-16:00 Mål nr 08:00-12:00 809-17 DOM KONKURRENSVERKET ...,......ll �. Sida 2 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 809-17 !FALUN BAKGRUND Kommunalförbundet Inköp Gävleborg (Inköp Gävleborg) upphandlar "Skolskjuts Ljusdal" (ärendenummer 6480) genom ett öppet förfarande en­ ligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU). Inköp Gävleborg beslutade den 20 februari 2017 att anta anbudet från Haglunds Buss i Ljus­ dal HB för Skolskjutspaket 2 och anbudet från Mohlins Bussar AB (Mohlins Bussar) för Skolskjutspaket 3 och 4. Anbudet från Diligensen i Hälsingland AB (Diligensen) förkastades med motiveringen att kraven på teknisk och yrkesmässig förmåga och kapacitet inte är uppfyllda och då kravet på for­ donsredogörelsens innehåll inte är uppfyllt. Inköp Gävleborg har den 2 mars 2017 beslutat att rätta tidigare meddelat tilldelningsbeslut såvitt avser Skolskjutspaket 2 och istället tilldela kontrak­ tet i denna del till Mohlins Bussar. Tidigare meddelat tilldelningsbeslut kvarstår för övriga ingående skolskjutspaket. YRKANDE M.M. I ansökan som kom in till förvaltningsrätten den 27 februari 2017 begär Di­ ligensen överprövning och yrkar att upphandlingen ska rättas på så sätt att kvalificeringen av anbuden görs om och dess anbud tas upp till utvärdering. Diligensen framför i huvudsak följande till stöd för sin ansökan. Upphand­ lingen strider mot likabehandlingsprincipen då Diligensens anbud har för­ kastats trots att det uppfyller samtliga obligatoriska krav i förfrågningsun­ derlaget. Anbudet från Mohlins Bussar har kvalificerats till utvärdering trots att det anbudet inte uppfyller samtliga obligatoriska krav och därför rättelig­ en borde ha förkastats. Diligensen har lämnat ett konkurrenskraftigt anbud och riskerar att lida skada till följd av det felaktiga förkastandet av dess an­ bud. Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 809-17 IFALUN Inköp Gävleborg bestrider bifall till ansökan och åberopar till stöd för sin inställning bl.a. en tjänsteskrivelse från utbildningsförvaltningen i Ljusdals kommun daterad den 9 mars 2017 och flertalet diarieförda avvikelser. SKÄLENFÖR AVGÖRANDET Utgångspunkter för rättens prövning Lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) har upphört att gälla med verkan från och med den 1 januari 2017 och har såvitt är av intresse i detta mål ersatts av lagen (2016:1145) om offentlig upphandling. Enligt övergångsbestämmelserna till 2016 års lag ska dock 2007 års lag alltjämt tillämpas på upphandlingar som har påbörjats före ikraftträdandet. Förvaltningsrätten har att pröva om det på grundval av vad Diligensen an­ fört är visat att Inköp Gävleborg brutit mot någon av de grundläggande principerna eller någon annan bestämmelse i LOU och att detta har medfört att Diligensen lidit eller kan komma att lida skada (16 kap. 6 § LOU). De grundläggande principerna innebär att upphandlande myndigheter ska be­ handla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt, genom­ föra upphandlingar på ett öppet sätt samt iaktta principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet (1 kap. 9 § LOU). Uppfyller Diligensen kraven på teknisk förmåga och kapacitet? I anbudsförfrågan anges bl.a. följande: 2.3 Anbudsformulär och anbudets utformning I bilagan "Anbudsformulär'' finns de krav som ställs I upphandlingen samt de uppgifter och redogörelser som efterfrågas, Svara g enom att kryssa i de ja/nej rutor som finns under varje krav samt fyll I uppgifter och redogörelser samt eventuella kommentarer. Sida5 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 809-17 IFALUN gen, Ljusdals kommun. Båda angivna referensuppdrag måste anses gälla var för sig. Det finns skäl att förkasta Diligensens anbud med hänvisning till 11 kap. 13 § LOU. Ett grundläggande krav i upphandlingen framgår under punkten 3 .1 i anbudsformuläret där det anges att "Skolskjutsen skall utföras med tillförlitlighet och tidspassning". Förfrågningsunderlaget kan således inte tolkas på annat sätt än att det är av stor vikt vid bedömningen av an­ budsgivarens förmåga att fullgöra kontraktet. Förvaltningsrätten konstaterar att det aktuella kravet på anbudsgivarnas tek­ niska förmåga och kapacitet är ett så kallat kvalificeringskrav, vilket anting­ en är uppfyllt eller inte. Någon utvärdering i vilken grad ett sådant krav är uppfyllt sker inte. Kravet uttrycks i förfrågningsunderlaget på så sätt att an­ budsgivare ska ha branscherfarenhet och att minst ett referensuppdrag ska anges med kontaktuppgifter. I målet får anses ostridigt att Diligensen har branscherfarenhet. Diligensen har även angett två referenser med kontrakt­ uppgifter. Såsom förfrågningsunderlaget är utformat i denna del har Inköp Gävleborg under de aktuella förhållandena inte haft rätt att förkasta Diligen­ sens anbud med hänvisning till att kravet på teknisk förmåga och kapacitet inte är uppfyllt. Uppfyller Diligensen de obligatoriska kraven? I anbudsformuläret anges bl.a. följande: 4 Redogörelser 4.1 Fordonsredogörelse Följande information skall redogöras för de fordon som skall användas I uppdraget. • Reglstrerlngsnummer • MIijökiass • Drivmedel som används. För fordon som är tänkt att anskaffas till uppdraget skall återförsäljare, kontaktperson samt leveransdatum lämnas istället för reglstrerlngsnummer. Sida 6 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 809-17 IFALUN Diligensen har i anbudsformuläret lämnat följande information under punkten 4.1: FordonsredagOrelse Leverantör; NNT Xtrade, ,Gävle. VDL Bus Sweden Leveransdatum 2017-08-15 Diligensen gör gällande att Inköp Gävleborg saknar fog för anta att befintlig fordonspark ska användas för uppdraget samt för att förkasta anbudet på grund av avsaknad uppgift om registreringsnummer. Diligensen framför bl.a. följande. Av uppgifterna i anbudsformuläret framgår att Diligensen avser att anskaffa fordon till upphandlingen, varför registreringsnummer varken kan eller ska lämnas för sådana fordon. Diligensens anbud var inte oklart i detta hänseende och Inköp Gävleborg har därmed inte haft anled­ ning att begära in något förtydligande. Det förtydligande som Inköp Gävle­ borg hänvisar till har också, till följd av att Inköp Gävleborg skickat frågan till en annan e-postadress än den Diligensen anvisat i anbudsformuläret, kommit att skickas av en person som inte ägde företräda Diligensen i upp­ handlingen. Svaret är missvisande beträffande uppgifterna om vilka fordon Diligensen avser att använda för uppdraget och det kan vidare konstateras att det i svaret inte anges att befintliga fordon ska användas i uppdraget. Inköp Gävleborg invänder mot detta bl.a. följande. Diligensen har inte an­ gett några registreringsnummer vare sig i fordonsredogörelsen eller på an­ nan plats i anbudet. Då det inte gick att utläsa av anbudet om man haft för avsikt att anskaffa samtliga fordon avsedda för uppdraget begärdes ett för­ tydligande in. Diligensen anger i sitt förtydligande att "idag har vi några fordon som klarar de krav som ställts, dom ämnar vi ej byta ut". Förtydlig­ andet kan svårligen tolkas på annat sätt än att dessa har varit avsedda att användas för uppdraget. Kravet på att ange registreringsnummer är därmed inte uppfyllt. Den e-postadress som begäran om förtydligande skickades till är densamma som är kopplad till Diligensens användarkonto i Inköp Gävle­ borgs annonsportal och svaret från Diligensen kommer enligt e-postsigna- Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 809-17 !FALUN turen från den som i anbudsformuläret anges besvara frågor angående anbu­ det. Förvaltningsrätten konstaterar att Diligensen under punkten 4.1 i anbuds­ formuläret har angett två leverantörer med uppgift om kontaktperson samt leveransdatum och att Inköp Gävleborg valt att i enlighet med bestämmel­ sen i 9 kap. 8 § LOU begära ett förtydligande från Diligensen då man tolkat denna information som att Diligensen har för avsikt att anskaffa samtliga fordon för uppdraget. Förvaltningsrätten gör i likhet med Inköp Gävleborg bedömningen att det svar som Diligensen lämnat i detta hänseende inte kan förstås på annat sätt än att Diligensen har för avsikt att nyttja delar av sin befintliga fordonspark i uppdraget. Vad Diligensen uppgett om att den per­ son som svarat för Diligensens räkning inte är ägt rätt att företräda bolaget föranleder ingen annan bedömning. Förvaltningsrätten finner därför att In­ köp Gävleborg har haft fog förkasta Diligensens anbud på den grunden att information om registreringsnummer saknas i anbudet. Inköp Gävleborg har i förvaltningsrätten tillagt att Diligensen inte heller uppfyller nedan angivet krav i anbudsformuläret: 4.2 Miljö Redogör för ert miljöarbete, om hur ni arbetar med hållbara transportlösningar idag och hur ni planerar att utveckla arbetet Inom de närmaste åren. Följande skall minst framgå av beskrivningen: • Euro-klassning på fordonsflottan (fördelning), Idag och framåt • Drivmedelsfördelnlng I företaget, idag och framåt • Arbetet med drlvmedelsförbruknlngen/körsättet, idag och framåt MI JoredogOrelse BIia a3: MIiö olle ochMilöarbete Inköp Gävleborg pekar på att Diligensen i bilaga 3 till anbudet har angett att "Idag har vi bussar som är euro 3-4-5, men kommer att byta ut dem till euro 4-5-6.". Detta säger, enligt Inköp Gävleborg, inte någonting om fördelning­ en av euro-klassning på fordonsflottan. Diligensen invänder att kravet enligt punkten 4.2 är uppfyllt och anför bl.a. följande. Diligensens bussar ska bytas ut och de som köps in kommer att ha Sida 8 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 809-17 IFALUN euroklassning 4-5-6. Av miljöbilagan framgår att samtliga fordon kommer att drivas med biodiesel HVOlO0 eller liknande, dvs. 100 % förnyelsebar energi. Enligt anbudsförfrågan punkten 3.3 är fordon som uteslutande drivs med biodrivmedel att jämställa med euro VI, vilket innebär att samtliga bus­ sar ska klassas som euro VI. Någon fördelning av euro-klassning kan därför inte göras på fordonsflottan. Förvaltningsrätten, som ovan funnit att Diligensens anbudsförtydligande måste tolkas som att Diligensen haft för avsikt att nyttja delar av sin befint­ liga fordonspark i uppdraget, gör i likhet med Inköp Gävleborg bedömning­ en att kravet enligt punkten 4.2 inte kan anses uppfyllt av Diligensen. Inköp Gävleborg har således haft fog för att förkasta anbudet även på denna grund. Anbudet från Mohlins Diligensen gör slutligen gällande att anbudet från Mohlins borde ha förkas­ tats och anför i denna del bl.a. följande. Den fordonsförteckning som Moh­ lins lämnat in strider mot de obligatoriska kraven och är inte komplett. Upp­ draget omfattar fyra körningar. Mohlins har dock endast uppgett tre fordon i fordonsförteckningen. Mohlins har dessutom uppgett att en befintlig linje­ buss, vilken enligt fordonsregistret är 14,5 meter lång, ska köra tur nr 4406- 4415 vilken inte är möjlig att köra med ett fordon längre än tio meter. Det är inte trafiksäkert och anbudet strider mot kraven i punkten 3.5 i anbudsfor­ muläret om att "Backvändning ska undvikas men får förekomma om det kan ske på ett trafiksäkert sätt" samt att "Transporterna skall utföras på sådant sätt att kraven på hög trafiksäkerhet tillgodoses såväl för elever, personal som för övriga trafikanter". Anbudet strider vidare mot kravet i punkten 3 .1 i anbudsformuläret om att "Anbudsgivaren skall innan avtalsstart skaffa sig god lokalkännedom inom det område där transporten skall äga rum". Dili­ gensen åberopar tre vittnesattester till styrkande av att backvändning inte kan ske på ett trafiksäkert sätt med offererat fordon. Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 809-17 IFALUN Inköp Gävleborg invänder att man inte funnit något som motsäger att Moh­ lins kan klara uppdraget enligt ställda krav och uppger bl.a. följande. För­ frågningsunderlaget innehåller inga krav på färdväg i detalj, maximal for­ donslängd eller ett minsta antal fordon. Mohlins har planerat den ifrågasatta sträckan med ett fordon som utifrån ett trafiksäkerhetsperspektiv är godtag­ bart att vända på angiven plats och har enligt uppgift provkört sträckorna före anbudsinlämning med offererad buss. Mohlins har för avsikt att an­ vända tre fordon för uppdraget mot bakgrund av att fordon kan brukas i om­ fopp och har gjort sannolikt att detta kommer att räcka för att uppfylla kra­ ven. Förvaltningsrätten konstaterar att det av förfrågningsunderlaget inte kan utläsas något krav på ett visst antal fordon eller maximal fordonslängd. An­ nat har inte heller framkommit än att Mohlins i anbudsformuläret kryssat i att man kommer att uppfylla kraven enligt arbetsbeskrivningen i punkten 3.5. samt att man även i övrigt har godkänt avtalsvillkoren. Förvaltningsrät­ ten finner inte visat att anbudet från Mohlins brister i kravuppfyllelse eller att Inköp Gävleborg på annat sätt förfarit i strid med de grundläggande prin­ ciperna i LOU genom att anta Mohlins anbud. Det finns således inte skäl för ingripande heller på denna grund, varför Diligensens ansökan om överpröv­ ning ska avslås. Hur man överklagar, se bilaga (DV 3109/1C LOU). rådman �I-�:�-�-���::. -�w'.-.;·:t. HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND {; SVERIGES DOMSTOLAR O m Ni vill öve.rldaga förvaltningsrättens beslut ska Ni skriva till Kammarrätten i Sundsvall Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätteμ ino:m. tre veckor från den dag då. klaganden fick del av beslutet Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslutmeddelades. Tiden för över­ klagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövnings1;illstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ st.ånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltnings.rätten har kommit till, 2. detinteutanattsådanttillstånd:meddelasgår att bedöma riktigheten av det slut som för­ valtnings.rätten har kommit tlll, 3. detäravviktförledningavrättstillämpning­ en att öve.rldagandet prövas av högte rätt, el- ler 4. detannarsfinnssynnerligaskälattpröva överklagandet Omp.t:övningstillståndintemeddelas står för­ valtningsrättens beslut fast. Det är därfö.t: viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kamma.r,-;itten varfö.t: man anser att pröv­ ningstillst.ånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mol?iltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges s111nt eventuell annan adress 2. 3. 4. 5. där klaganden kan nås fö.t: delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska änd­ ringen utan dröjsmål anmälas till kamma.ttät­ ten. den dom/beslut som överklagas med upp­ gift om förvaltnings.rättens namn, målnum­ mer samt dagen för beslutet, de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till fö.rvaltningsrätten framgår av do­ men/beslutet. I vissa mål får avtal slutas innan tiden för över­ klagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. Detta gäller mål om överp.t:övning enligt: • lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, • lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, eller • lagen(2011:1029)omupphandlingpåför- svars- och säkerhetsom.rådet I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart Ett överklagande av .rättens avgö.t:ande får inte p.t:övas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man över­ klagar kan Ni-vända Er till förvaltningsrätten. www.domstol.se