Dok.Id 159011 Postadress Box 406 581 04 Linkšping Besšksadress Brigadgatan 3 Telefon 013-25 11 00 E-post: forvaltningsrattenilinkoping@dom.se Pema Partner AB, 556441-1196 Box 1937 581 18 Linkšping MOTPART Linkšpings kommun, Miljš- och samhŠllsbyggnadsfšrvaltningen 581 81 Linkšping Ombud: Kommunjurist Jan-Erik Nilsson Kommunledningskontoret Juridikgruppen 581 81 Linkšping SAKEN …verpršvning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU ___________________ F…RVALTNINGSR€TTENS AVG…RANDE FšrvaltningsrŠtten avslŒr ansškan. 1 F…RVALTNINGSR€TTEN I LINK…PING S…KANDE DOM 2014-04-08 Meddelad i Linkšping MŒl nr 1772-14 Enhet 2 Telefax Expeditionstid mŒndag Ð fredag 08:00-16:00 013-25 11 40 F…RVALTNINGSR€TTEN DOM 1772-14 I LINK…PING Enhet 2 BAKGRUND OCH YRKANDEN M.M. Linkšpings kommun (Kommunen) har genomfšrt en upphandling avse- ende drift och underhŒll av trafikanordningar inom Linkšpings kommun med benŠmningen UH-2014-5 (upphandlingen). Upphandlingen genom- fšrdes genom fšrenklat fšrfarande enligt LOU och som tilldelningsgrund tillŠmpas lŠgst utvŠrderingspris. Den 7 mars 2014 beslutade Kommunen att upphandlingen skulle avbrytas. Till grund fšr beslutet anfšrdes att inga giltiga anbud hade inkommit. Pema Partner AB (Pema) ansšker om šverpršvning av Kommunens beslut att avbryta upphandlingen. Kommunen motsŠtter sig bifall till ansškan. VAD PARTERNA ANF…RT Pema Kommunen har fšrkastat Pemas anbud med fšljande motivering; Anbudet frŒn PEMA Partner AB ska fšrkastas pŒ grund av att referenser- na inte uppfyller alla krav. Endast halva referensformulŠret fšr referens- uppdrag 1 har bifogats, uppgift om projektnamn, arbeten som utfšrdes, kostnad samt start- och sluttid saknas. I formulŠret fšr referensuppdrag 2 saknas uppgift om kostnad samt start- och sluttid. Pema anser att det uppfyller samtliga skall-krav avseende referenser i sitt anbud. Enligt fšrfrŒgningsunderlaget punkt 2.1 fŒr anbudsgivare lŠmna referenser som Šr relaterade till ombudet H.A. eller annan person i ledande stŠllning M.S. Pema lŠmnar bolagets medarbetare M.S. som referensperson 2 F…RVALTNINGSR€TTEN DOM 1772-14 I LINK…PING Enhet 2 som tidigare varit anstŠlld hos Peab D & U och dŒ arbetade som ansvarig fšr skyltuppdragen inom Linkšpings kommun. Pema har Šven lŠmnat U.L. och L.J. som referenser vilka Šr verksamma inom Linkšpings kommun och Pema anser dŠrmed att bolaget har uppfyllt kraven enligt punkt 2.1 i fšr- frŒgningsunderlaget. DŒ Pema som fšretag inte kan lŠmna uppdragsreferenser har bolaget valt att lŠmna personer som referenser och menar dŠrmed att Óuppgift om pro- jektnamn, arbeten som utfšrdes, kostnad samt start- och sluttidÓ inte kan vara skall-krav avseende en person. NŠr det gŠller kravet pŒ bilagor som stŠlls i punkt 2.2 i fšrfrŒgningsun- derlaget anser Pema att bolaget uppfyller detta dŒ betyg och frŒgeformulŠr har bifogats anbudet samt Šven kontaktuppgifter till referens. Slutligen vad avser krav pŒ bilagor enligt punkt 2.3 i fšrfrŒgningsunderla- get sŒ anser bolaget Šven hŠr att man uppfyller skall-kraven genom bola- gets svar pŒ punkt 2.1 gŠllande referensperson i ledande stŠllning. Kommunen Av fšrfrŒgningsunderlagets administrativa fšreskrifter punkt AFB.31 framgŒr att anbud ska utformas i enlighet med vad som anges i fšrfrŒg- ningsunderlaget och innehŒlla samtliga de uppgifter och handlingar som efterfrŒgas detsamma. Vidare anges i bestŠmmelsen att ofullstŠndiga anbud kan komma att fšrkastas. Av den del av fšrfrŒgningsunderlaget som upptar aktuella skall-krav fram- gŒr bl.a. av punkt 2.1 att anbudsgivare Ð till styrkande av att fšretaget och fšreslagen organisation har god erfarenhet av och inom de fem senaste Œren har genomfšrt liknande entreprenader Ð ska redovisa tvŒ tidigare uppdrag 3 F…RVALTNINGSR€TTEN DOM 1772-14 I LINK…PING Enhet 2 med angivande av bestŠllare, kontaktperson med kontaktuppgifter samt en kort beskrivning av uppdraget och dess omfattning. Av punkterna 2.2 och 2.3 framgŒr att bolaget ska inge Bilaga A dŠr de efterfrŒgade uppgifterna ska framgŒ. SŒsom framgŒr av avbrytandebeslutet saknas halva formulŠret avseende referensuppdrag 1 fšr bolagets anbud. Uppgifter om projektnamn, arbeten som utfšrdes, kostnad samt start- och sluttid har inte inlŠmnats. €ven fšr referensuppdrag 2 saknas uppgifter om kostnad samt start- och sluttid. Bo- lagets anbud har dŠrmed inte utformats i enlighet med vad som anges i fšrfrŒgningsunderlaget. Kommunen har sŒledes haft sakliga skŠl fšr att utesluta bolagets anbud frŒn utvŠrdering. Om Kommunen inte uteslutit bolagets anbud hade detta inneburit en otillbšrlig fšrdel fšr Pema gentemot andra anbudslŠmnare och švriga intressenter. Vid sŒdant fšrhŒllande hade Kommunen brutit mot likabehandlingsprincipen. Kommunen har dŠrfšr varit skyldig att utesluta bolagets anbud frŒn utvŠrdering. Pema har, sŒ som det fŒr uppfattas, anfšrt att skall-krav inte kan vara hŠn- fšrligt till en fysisk person. Kommunen bestrider detta pŒstŒende. I punk- ten 2.1 i den del av fšrfrŒgningsunderlaget som innehŒller aktuella skall- krav medges anbudsgivare att lŠmna referenser som Šr relaterade till om- budet eller annan person i ledande stŠllning om anbudsgivaren inte pŒ egen hand kan lŠmna efterfrŒgade referenser, t.ex. pŒ grund av att fšretaget Šr nystartat. I bestŠmmelsen anges att referenser kan lŠmnas enligt ovan, vil- ket Šr en hŠnvisning till vad fšr uppgifter som Kommunen efterfrŒgar. Dessa uppgifter ska dŒ lŠmnas i referensformulŠret oavsett om referenserna avser anbudsgivaren sjŠlv eller ombudet respektive annan person i ledande stŠllning, som undantagsvis kan anvŠndas fšr att styrka erfarenhet och kompetens. UndantagsbestŠmmelsen medger ingen lŠttnad av kravet avse- ende vad referensformulŠret ska innehŒlla. NŒgot sŒdant syfte Šr heller inte avsett. 4 F…RVALTNINGSR€TTEN DOM 1772-14 I LINK…PING Enhet 2 €ven švriga anbud i upphandlingen var behŠftade med fel av olika slag och uteslšts dŠrmed frŒn utvŠrdering. Det fanns dŠrfšr inga anbud att ut- vŠrdera varvid Kommunen fattade beslut om att avbryta upphandlingen. Avbrytandebeslutet har sŒledes fattats pŒ saklig grund. Det Šr Kommunens uppfattning att Pema inte visat att Kommunen i aktuell upphandling brutit mot de grundlŠggande principerna i 1 kap. 9 € eller nŒ- gon annan bestŠmmelse i LOU. SkŠl saknas dŠrmed fšr ingripande enligt denna lag. Ansškan bšr dŠrfšr avslŒs. UTREDNINGEN I MLET FšrfrŒgningsunderlaget Krav 2.1 Fšretaget och fšreslagen organisation fšr uppdraget (inkl. arbetsledning) ska ha god erfarenhet av och inom de fem senaste Œren ha genomfšrt lik- nande entreprenader, bŒde avseende storlek och karaktŠr, som denna upp- handling avser. Anbudsgivare ska till styrkande av att kravet enligt ovan Šr uppfyllt redovisa tvŒ tidigare uppdrag med angivande av bestŠllare, kon- taktperson med kontaktuppgifter (telefon och e-post) samt en kort beskriv- ning av uppdraget och dess omfattning. Anbudsgivare ska kontakta de tvŒ kontaktpersonerna och lŒta dem lŠmna betyg pŒ frŒgorna i Bilaga A (frŒge- formulŠr). De ifyllda frŒgeformulŠren ska redovisas som bilagor till anbu- det. Kontaktuppgifterna anvŠnds fšr att bestŠllaren ska kunna kontrollera riktigheten i de avgivna betygen. Om anbudsgivare tidigare har utfšrt lik- nande arbete fšr bestŠllaren kommer en av angivna referenser att ersŠttas med bestŠllaren, s.k. egenreferens, bestŠllaren ersŠtter angiven referens nummer tvŒ. Om bestŠllaren redan angivits som referens kommer ingen ytterligare egenreferens att inhŠmtas. Om anbudsgivare erhŒller mer Šn ett 5 F…RVALTNINGSR€TTEN DOM 1772-14 I LINK…PING Enhet 2 betyg ÓunderkŠndÓ frŒn en referens diskvalificeras anbudsgivaren. Refe- renserna kommer att kontaktas under perioden 2014-02-28Ð2014-03-07, anbudsgivare ansvarar fšr att referenspersonerna Šr vidtalade. Anbudsgi- vare som inte pŒ egen hand kan lŠmna referenser enligt ovan, exempelvis pŒ grund av att fšretaget Šr nystartat, fŒr lŠmna referenser som Šr relaterade till ombudet eller annan person i ledande stŠllning. Krav pŒ bilaga 2.2 Bilagan ska innehŒlla svaren (betygen) pŒ frŒgorna i Bilaga A (frŒgeformu- lŠr) som anbudsgivaren har inhŠmtat frŒn kontaktpersonen fšr referens- uppdrag 1. Krav pŒ bilaga 2.3 Bilagan ska innehŒlla svaren (betygen) pŒ frŒgorna i Bilaga A (frŒgeformu- lŠr) som anbudsgivaren har inhŠmtat frŒn kontaktpersonen fšr referens- uppdrag 2. SK€LEN F…R F…RVALTNINGSR€TTENS AVG…RANDE Enligt 1 kap. 9 € LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantš- rer pŒ ett likvŠrdigt och icke-diskriminerande sŠtt samt genomfšra upp- handlingar pŒ ett šppet sŠtt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om šmsesidigt erkŠnnande och proportionalitet iakttas. Ð De unionsrŠttsliga principerna fšr upphandlingsfšrfarandet ska iakttas i alla faser av upphand- lingsfšrfarandet (prop. 2006/07:128 s. 156). NŒgon skyldighet fšr en upphandlande myndighet att fullfšlja en pŒbšrjad upphandling finns inte (se EU-domstolens mŒl C-92/00, HI, REG 2002 s. I-5553, punkt 41). Ett beslut om avbrytande mŒste dock vila pŒ sakligt 6 F…RVALTNINGSR€TTEN DOM 1772-14 I LINK…PING Enhet 2 godtagbara skŠl och fŒr inte vara godtyckligt. Exempel pŒ nŠr en upphand- lande myndighet har haft rŠtt att avbryta en upphandling Šr om det vid ut- vŠrdering har visat sig att myndighetens budget fšr tjŠnsten skulle šver- skridas eller endast en lŠmplig anbudsgivare ŒterstŒr. Att en upphandling Šndras till fšljd av ofšrutsedda hŠndelser under upphandlingens gŒng kan ocksŒ utgšra sakligt godtagbara skŠl fšr att avbryta en upphandling (se KammarrŠttens i Stockholm dom i mŒl nr 4691-12). Mšjligheten att av- bryta en upphandling Šr inte begrŠnsad till situationer dŠr det fšreligger allvarliga eller tungt vŠgande skŠl, men en fšrutsŠttning Šr att den upp- handlande myndigheten fšljer de grundlŠggande reglerna i fšrdraget i all- mŠnhet (jfr R 2008 ref. 35 och R 2009 ref. 43). FrŒga i mŒlet Šr sŒledes om det funnits sakligt godtagbara skŠl fšr Kom- munen att avbryta upphandlingen. Det Šr den upphandlande myndigheten som har bevisbšrdan fšr att det fšreligger sakligt godtagbara skŠl fšr ett avbrytande (jfr R 2009 ref. 43 och KammarrŠttens i Stockholm dom den 23 januari 2013 i mŒl nr 4691-12). Kommunen har som skŠl fšr avbrytand- et angett att inga giltiga anbud har inkommit. Av upphandlingsrapporten framgŒr att det vid anbudstidens utgŒng hade inkommit anbud frŒn sex anbudsgivare varav ett var frŒn Pema. Rapporten visar att inget av de inkomna anbuden uppfyllde samtliga skall-krav i upp- handlingen varfšr alla sex anbud fšrkastades. NŠr det gŠller anbudet frŒn Pema sŒ konstaterar fšrvaltningsrŠtten att bola- gets referenser inte uppfyller de skall-krav som stŠllts i upphandlingen. Uppgifter om projektnamn, arbeten som utfšrdes, kostnad samt start- och sluttid har inte inlŠmnats avseende referensuppdrag 1 samt att det fšr refe- rensuppdrag 2 saknas uppgifter om kostnad samt start- och sluttid. Pemas anbud har dŠrmed inte utformats i enlighet med vad som anges i fšrfrŒg- ningsunderlaget. Vidare finns inget undantag i fšrfrŒgningsunderlaget fšr 7 F…RVALTNINGSR€TTEN DOM 1772-14 I LINK…PING Enhet 2 det fall referensen Šr en fysisk person nŠr det gŠller vad referensformulŠret ska innehŒlla. Det har dŠrmed varit korrekt av Kommunen att fšrkasta Pe- mas anbud. Det fšrelŒg sŒledes inte nŒgra giltiga anbud nŠr Kommunen den 7 mars 2014 beslutade att avbryta upphandlingen och Kommunen har dŠrfšr haft sakligt godtagbart skŠl att avbryta upphandlingen (jfr KammarrŠttens i Gš- teborg domar den 9 december 2011 i mŒl nr 6132-11 samt den 10 oktober 2012 i mŒl nr 7006-12). Bolagets ansškan om šverpršvning ska dŠrfšr avslŒs. HUR MAN …VERKLAGAR, se bilaga 1 (DV 3109 1D/LOU). Magnus Wickstršm Fšredragande har varit Andrea Ritzer. 8 Den som vill šverklaga fšrvaltningsrŠttens beslut ska skriva till KammarrŠtten i Jšnkšping. Skrivelsen ska dock skickas eller lŠmnas till fšrvaltningsrŠtten. …verklagandet ska ha kommit in till fšrvaltningsrŠtten inom tre veckor frŒn den dag dŒ klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig fšrhandling, eller det vid en sŒdan fšrhandling har angetts nŠr beslutet kommer att meddelas, ska dock šverklagandet ha kommit in inom tre veckor frŒn den dag domstolens beslut meddelades. Tiden fšr šverklagandet fšr offentlig part rŠknas frŒn den dag beslutet meddelades. Om sista dagen fšr šverklagandet infaller pŒ lšrdag, sšndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyŒrsafton rŠcker det att skrivelsen kommer in nŠsta vardag. Fšr att ett šverklagande ska kunna tas upp i kammarrŠtten fordras att pršvningstillstŒnd meddelas. KammarrŠtten lŠmnar pršvningstillstŒnd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som fšrvaltningsrŠtten har kommit till, 2. det inte utan att sŒdant tillstŒnd meddelas gŒr att bedšma riktigheten av det slut som fšrvaltningsrŠtten har kommit till, 3. det Šr av vikt fšr ledning av rŠttstillŠmpningen att šverklagandet pršvas av hšgre rŠtt, eller 4. det annars finns synnerliga skŠl att pršva šverklagandet. Om pršvningstillstŒnd inte meddelas stŒr fšrvaltningsrŠttens beslut fast. Det Šr dŠrfšr viktigt att det klart och tydligt framgŒr av šverklagandet till kammarrŠtten varfšr man anser att pršvningstillstŒnd bšr meddelas. Skrivelsen med šverklagande ska innehŒlla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska ocksŒ anges samt eventuell annan adress dŠr klaganden kan nŒs fšr delgivning. Om dessa uppgifter har lŠmnats tidigare i mŒlet Ð och om de fortfarande Šr aktuella Ð behšver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e- postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om nŒgon person- eller adressuppgift Šndras, ska Šndringen utan dršjsmŒl anmŠlas till kammarrŠtten. 2. den dom/beslut som šverklagas med uppgift om fšrvaltningsrŠttens namn, mŒlnummer samt dagen fšr beslutet, 3. de skŠl som klaganden anger till stšd fšr en begŠran om pršvningstillstŒnd, 4. den Šndring av fšrvaltningsrŠttens dom/beslut som klaganden vill fŒ till stŒnd, 5. de bevis som klaganden vill Œberopa och vad han/hon vill styrka med varje sŠrskilt bevis. Adressen till fšrvaltningsrŠtten framgŒr av domen/beslutet. I mŒl om šverpršvning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom omrŒdena vatten, energi, transporter och posttjŠnster fŒr avtal slutas innan tiden fšr šverklagande av rŠttens dom eller beslut har lšpt ut. I de flesta fall fŒr avtal slutas nŠr tio dagar har gŒtt frŒn det att rŠtten avgjort mŒlet eller upphŠvt ett interimistiskt beslut. I vissa fall fŒr avtal slutas omedelbart. Ett šverklagande av rŠttens avgšrande fŒr inte pršvas sedan avtal har slutits. FullstŠndig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behšver Ni fler upplysningar om hur man šverklagar kan Ni vŠnda Er till fšrvaltningsrŠtten. www.domstol.se Bilaga 1 HUR MAN …VERKLAGAR - PR…VNINGSTILLSTND DV 3109/1 D LOU ¥ 2013-06 ¥ Producerat av Domstolsverket