FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I HÄRNÖSAND 2015-05-15 Meddelad i Härnösand SÖKANDE DAB Dental Aktiebolag, 556005-0048 Box 423 194 04 Upplands Väsby Ombud: Advokaten Jerker Alm Advokatfirman Vinge KB Box 1064 251 10 Helsingborg MOTPART Landstinget Västernorrland 871 85 Härnösand Ombud: Björn Eriksson Region Jämtland Härjedalen Box 654 831 27 Östersund SAKEN Mål nr 4188-14 E Sida 1 (6) Överprövning av offentlig upphandling enligt lagen (2007:1091) om of­ fentlig upphandling, LOU KONKURRENSVERKET 2015 -05- 2 0 .,. KSnr Aktbil Avd Dnr Dok.Id 88778 Postadress Box314 871 27 Härnösand Besöksadress Backgränd 9 Telefon 0611-46 06 00 E-post: Telefax 0611-5118 20 Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning. forvaltningsratteniharnosand@dom.se www.forvaltningsratteniharnosand.domstol.se I Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4188-14 I HÄRNÖSAND BAKGRUND Landstinget Västernorrland genomför upphandling av dentala förbruk­ ningsartiklar 2014 (LS/1256/2014). Upphandling sker genom öppet förfa­ rande och med utvärderingsgrunden lägst pris. Tilldelningsbeslut fattades den 2 december 2014 varvid Aktiebolaget Nordenta (Nordenta) tilldelades kontraktet. ApoEx AB ( ApoEx) och Nordentas anbud uppfyllde kraven och gick vidare till utvärdering. DAB Dental AB:s anbud uppfyllde inte kraven. Förvaltningsrätten avslog i beslut den 11 februari 2015 bolagets yrkande om vilandeförklaring i avvaktan på att fråga om utlämnande av vissa uppgifter i ApoEx:s anbud och Nordentas anbud skulle avgöras av Kammarrätten i Sundsvall. Kammarrätten meddelade dom den 18 februari 2015 och avslog begäran om utlämnande av de uppgifter från bolagen som DAB begärt ut (Kammarrätten i Sundsvalls mål nr 3187-14). YRKANDEN M.M. DAB Dental AB (DAB) ansöker om överprövning och yrkar att förvalt­ ningsrätten förordnar att upphandlingen avseende huvudområdet dentala förbrukningsartiklar görs om. I den överklagade delen av upphandlingen, dvs dentala förbrukningsartik­ lar, har fyra av sex anbud ansetts brista i kravuppfyllelse. Det kan föreligga brister i såväl ApoEx som Nordentas anbud, vilket skulle medföra att ingen anbudsgivare skulle finnas kvar. För det fall inget kravuppfyllande anbud föreligger blir konsekvensen att upphandlingen ska göras om. Landstinget har brutit mot LOU genom att inte tillställa DAB de delar i ApoEx respektive Nordentas anbud som varit avgörande för att kontrollera om dessa anbud uppfyller kraven. Agerandet är i strid med principerna om likabehandling och transparens. Det ska vara möjligt att följa upp de beslut som en upphandlande myndig­ het fattar. EU-domstolen har t.ex. i mål C-448/01 Wienstrom (punkt 49) Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4188-14 I HÄRNÖSAND uttalat att likabehandlingsprincipen innebär en skyldighet att lämna insyn så att det kan kontrolleras att principen iakttas och att upphandlingsförfa­ randena är opartiska. Om - som i aktuellt fall - anbudsgivare inte bereds en möjlighet att kontrollera om vinnande anbudsgivare verkligen uppfyller de ställda kraven i upphandlingen finns det heller ingen möjlighet att kon­ trollera om upphandlande myndigheters handlande varit opartiskt, dvs. det föreligger ett brott mot likabehandlingsprincipen. Den upphandlande myndigheten bedömer om kravuppfyllelse föreligger på basis av uppgifterna i ingivna anbud. Om en klagande leverantör i ett sådant läge inte kan få del av anbud för att kontrollera om den upphandlande myn­ digheten bedömt anbudet i fråga korrekt föreligger en brist i transparens. I förevarande fall har närmast all väsentlig information om innehållet i ApoEx och Nordentas anbud sekretessbelagts. Ett utlämnande av informat­ ion om vilka produkter som offereras är inte i strid med offentlighets- och sekretesslagen. DAB har lidit skada eftersom bolaget inte kunnat genom­ föra en bedömning av om vinnande anbudsgivare uppfyller ställda krav. Sekretessbeslutet från landstinget medför att möjligheten att utnyttja till­ gängligt rättsmedel begränsas. Landstinget bestrider ansökan om överprövning och yrkar att den avslås. Landstinget har genomfört upphandlingen i enlighet med förfrågningsun­ derlaget och LOU. Lagen innehåller inget om utlämnande av handlingar eller uppgifter av de slag som är aktuella i detta mål. DAB har begärt att få ut de anbud som utvärderats i upphandlingen, dvs. ApoEx:s och Nordentas anbud. Begäran har prövats av landstinget enligt offentlighets- och sekretesslagen. Prövningen har lett till att vissa delar har bedömts omfattas av affärssekretess. Prövning av sekretessbeslut sker i kammarrätt. Sida4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 41 88-14 I HÄRNÖSAND Landstinget har behandlat alla anbudsgivare lika vad gäller sekretessen. Landstinget har därmed inte brutit mot likabehandlingsprincipen. Transpa­ rensprincipen innebär inte att landstinget kan lämna ut handlingar eller upp­ gifter utan att tillämpa offentlighets- och sekretesslagen. Tvärtom kan lands­ tinget göra sig skyldigt till sekretessbrott om landstinget felaktigt lämnar ut uppgifter som omfattas av sekretess. I detta fall är det fråga om två lagar som inte är i samklang med varandra. Var och en måste tillämpas oberoende av varandra. Det är inte möjligt för landstinget att bryta mot sekretesslagen för att tillmötesgå kravet på uppgiftslämnande i upphandling. Landstinget har gjort en sekretessbedömning på de uppgifter som har be­ gärts ut i denna upphandling och funnit att sekretess förelegat för vissa uppgifter. Beslutet har prövats av kammarrätten. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Aktuella bestämmelser Upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. (1 kap. 9 § LOU). Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande prin­ ciperna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts (1 6 kap. 6 § första stycket LOU). Förvaltningsrättens bedömning Den fråga förvaltningsrätten har att ta ställning till är om landstingets be­ slut att vägra lämna ut uppgifter i ApoEx och Nordentas respektive anbud Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4188 -14 I HÄRNÖSAND medfört att upphandlingen inte kunnat kontrolleras och därmed varit i strid med LOU samt principen om effektiva rättsmedel. Förvaltningsrätten konstaterar inledningsvis att kammarrätten redan prövat frågan om utlämnande av uppgifterna om produktnamn, fabrikat och kommentarer enligt offentlighets- och sekretesslagen. Kammarrätten av­ slog enligt vad som framgår av ovanstående dom DAB:s begäran om att få ta del av dessa uppgifter. I mål om offentlig upphandling där parts åberopsbörda är uttalad och offi­ cialprincipen ska tillämpas med försiktighet, ankommer det på den part som gör gällande att en upphandling är felaktig, att klart ange på vilka om­ ständigheter han grundar sin talan (RÅ 2009 ref. 69). Det är således av vikt för leverantören att han tydligt anger alla de brister som han anser förelig­ ger i en viss upphandling (Asplund, Anders m.fl., Överprövning av upp­ handling - och andra rättsmedel enligt LOU och LUF, 2012 s. 126). DAB har anfört att bolaget inte har kunnat kontrollera att ApoEx och Nor­ dentas anbud och landstingets utvärdering av dessa varit i överensstäm­ melse med LOU. Huvudsyftet med de gemenskapsrättsliga bestämmelser­ na angående offentlig upphandling är att öppna upp området för en icke snedvriden konkurrens i alla medlemsstater. För att uppnå detta mål, är det väsentligt att de upphandlande myndigheterna inte lämnar ut sådan inform­ ation avseende offentliga upphandlingsförfaranden vars innehåll skulle kunna användas för att snedvrida konkurrensen, antingen inom ramen för ett pågående upphandlingsförfarande eller inom ramen för ett framtida upphandlingsförfarande. Upphandlande myndigheter har därför möjlighet att inte meddela viss information, om utlämnandet skulle skada legitima kommersiella intressen, offentliga eller privata, eller skulle hindra en sund konkurrens mellan leverantörer. Den ändamålsenliga verkan av bestäm­ melserna om konfidentiell information från leverantörer skulle allvarligt Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4188-14 kunna äventyras om, i samband med en prövning av en upphandlande myndighets beslut avseende en offentlig upphandling, sökanden kunde få obegränsad tillgång till all information avseende upphandlingsförfarandet. (EU-domstolens dom den 14 februari 2008 i mål nr C-450/06 Varec p. 34, 35, 38, 39; Asplund, Anders m.fl., Överprövning av upphandling - och andra rättsmedel enligt LOU och LUF, 2012 s. 348-352). DAB har i målet inte anfört några konkreta brister i upphandlingen utan endast anfört att det inte går att kontrollera om ApoEx och Nordentas an­ bud samt landstingets utvärdering av dessa anbud varit i överensstämmelse med LOU. Förvaltningsrätten konstaterar att kammarätten i sekretessmålet bedömt att uppgifterna inte kunnat lämnas ut enligt det regelverk som finns angående offentlighet och sekretess. Förvaltningsrätten bedömer mot bak­ grund av detta samt enligt den intresseavvägning som ska göras enligt Varec-domen, att det inte i detta mål angående överprövning av offentlig upphandling finns skäl att göra annan bedömning av frågan om uppgifterna kan lämnas ut. Förvaltningsrätten anser därför att DAB:s önskade kontroll av upphandlingen i detta fall får stå tillbaka för kommersiella intressen och konkurrenshänsyn. Landstingets agerande har således inte inneburit någon överträdelse av transparensprincipen. Inte heller har det inneburit att DAB förtagits sin tillgång till effektiva rättsmedel. Då det inte anförts någon konkret brist i övrigt i upphandlingen, saknas det skäl att ingripa med stöd av LOU. DAB:s ansökan om överprövning ska därför avslås. ��AGAR, se bilaga (DV 3109/IC LOU). Kerstin Widmark rådman Må.let har föredragits av föredraganden Benjamin Älmedal. !HÄRNÖSAND Q � g'.:) u ,..... - "" Om Ni vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska Ni skriva till Kammarrätten i Sundsvall. Skrivelsen ska dock skickas eller l ämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för överklagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten. den dom/beslut som överklagas med uppgift om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vjll få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av domen/beslutet. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall f°ar avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND 4. det annars finns synnerli överklagandet. skäl att pröva Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 0,..... 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer <"I>Q ga www.domstol.se 2. 3.