FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I VÄXJÖ 2015-06-25 Meddelad i Växjö Klimatentreprenad AB, 556679-2395 Kaliumvägen 7 371 50 Karlskrona Ombud: Advokat Gustav Linge Advokatfirman Werner HB Box103 371 22 Karlskrona MOTPART Emmaboda kommun Box54 361 21 Emmaboda Ombud: Advokat Ulrika Dahlberg Advokatfirman Pedersen AB Box3462 103 69 Stockholm SAKEN Mål nr 1061-15 KONKURRENSVERKET 2015 -07- 0 1 AktbH Dok.Id 115933 Postadress Box42 351 03 Växjö Besöksadress Kungsgatan 8 Telefon Telefax 0470-56 02 00 0470-255 02 E-post: forvaltningsrattenivaxjo@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 Lagen om offentlig upphandling (2007:1091); LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENSAV GÖRANDE Förvaltningsrätten bifaller Klimatentreprenad AB:s ansökan om överpröv­ ning på så sätt att utvärderingen av anbuden ska göras om. Avd Dnr KSnr 1 SÖKANDE 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1061-15 IVÄXJÖ YRKANDEN M.M. Emmaboda kommun (kommunen) har genomfört en upphandling kallad "Tallbacken 1, Emmaboda ombyggnad av luftbehandlingsaggregat". Upp­ handlingsformen var förenklat förfarande. Två anbud inkom och annan leverantör än Klimatentreprenad AB (Klimatentreprenad) tilldelades kon­ traktet. Klimatentreprenad ansöker om överprövning och anför i huvudsak föl­ jande. I första hand yrkas att upphandlingen ska rättas på så sätt att Klimat­ entreprenad tilldelas kontraktet. I andra hand yrkas att upphandlingen ska göras om. Av förfrågningsunderlaget framgår att anbud ska lämnas skrift­ ligen. Klimatentreprenad har inte fått del av protokoll om anbudsöppning­ en, trots begäran. Vid anbudstidens utgång hade Klimatentreprenad lämnat det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet och borde därför ha tilldelats kontraktet. Kommunen kallade Klimatentreprenad till möte och ville ha preciseringar av arbeten som inte beskrivits i förfrågningsunderlaget. Kli­ matentreprenad ombads även att prissätta detta arbete. När uppgifterna lämnades utgick Klimatentreprenad från att detta rörde optioner under ent­ reprenadtiden och alltså inte ingick i anbudet. Efter anbudstiden gått ut får inte ytterligare kompletteringar ske eller selektiva diskussioner med en­ skilda anbudsgivare. Endast uppenbara felskrivningar eller liknande får rättas. Om kommen hade haft för avsikt att tillämpa ett förfarande med förfrågningsunderlag där anbud infordrades för att sedan selektivt föra dis­ kussioner med enstaka leverantörer, borde detta ha angetts i förfrågnings­ underlaget Klimatentreprenad har lidit ekonomiska skada genom att inte tilldelas kontraktet samt genom det arbete som lagts ned på anbudskalkyle­ ringen. Kommunen bestrider Klimatentreprenads yrkande och anför bl.a. följande. Vid en förenklad upphandling får upphandlande myndigheten förhandla med en eller fler anbudsgivare. Detta kan avse mindre ändringar och an- FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1061-15 I VÄXJÖ passningar av förfrågningsunderlaget. Det får naturligtvis inte leda till änd­ ringar av de grundläggande kraven i förfrågningsunderlaget. Kommunen ställde frågan om kanalrensning ingick i lämnat pris. Frågan har ställts till alla anbudsgivare. Vinnande anbudsgivaren meddelade att kanalrensning ingick. Klimatentreprenad meddelade att ett pris på 109 000 kr tillkom. Kommunen frågade även om containerhantering ingick i lämnat pris. Vin­ nande anbudsgivaren angav att detta ingick medan Klimatentreprenad pris­ satte detta med 15 000 kr. På frågan om servicebesök ingick svarade vin­ nande bolaget att så var fallet. Klimatentreprenad däremot beräknade att en kostnad på 11 000 kr tillkom. Vinnande bolaget bekräftade att provisorisk frånluftsinstallation ingick medan Klimatentreprenad lämnade pris på 35 000 kr. Kommunen meddelade bägge anbudsgivarna att arbetena skulle vara färdigställda under september månad. De frågor som avses rör margi­ nella ändringar som företagits inom ramen för förhandlingen. Alla frågor har även ställts till samtliga anbudsgivare. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Tillämpliga bestämmelser Enligt 1 kap. 9 § lagen om offentlig upphandling (LOU) ska upphandlande myndigheter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke diskrimine­ rande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphand­ lingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proport­ ionalitet iakttas. Av 16 kap. 6 § LOU följer att om den upphandlande myn­ digheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller nå­ gon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandling­ en ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. Vid ett förenklat förfarande får upphandlande myndigheten förhandla med en eller flera anbudsgivare, enligt 2 kap. 24 § LOU. Sådana förhandlingar 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1061-15 I VÄXJÖ kan avse alla avtalsvillkor inklusive pris och mindre ändringar samt an­ passningar av förfrågningsunderlaget. Förhandlingarna får dock inte inne­ bära ändringar av de grundläggande kraven i förfrågningsunderlaget. Av 15 kap. 12 § LOU föl jer att myndigheten också får begära att en ansö­ kan eller ett anbud förtydligas eller kompletteras om det kan ske utan risk för särbehandling eller konkurrensbegränsning. Det saknas dock närmare regleringar över innehållet i dessa förhandlingar eller förtydliganden. Förvaltningsrätten gör följande bedömning. Förhandling ellerförtydligande? Efter anbudstidens utgång har kommunen vänt sig till båda anbudsgivarna med ett antal frågor. Dessa blev tillfrågade huruvida vissa tillkommande arbeten kunde anses ingå i anbudspriset. Klimatentreprenad svarade att dessa arbeten skulle påräknas en viss summa. Det andra bolaget däremot inkluderade de tillkommande arbetena i redan lämnat anbud samt sänkte sitt anbudspris och vann därmed upphandlingen. Klimatentreprenads uppfattning är att kommunen inte hållit någon förhand­ ling utan diskuterat eventuella optioner som låg utanför anbudet. Kommu­ nen gör gällande att de nytillkomna uppgifterna uppkommit efter en för­ handling. Av handlingarna i målet framgår att parterna skriftligen har fått del av en skrivelse med rubriken " Emmaboda kommun- Tekniska kontoret. Änd­ ringsarbeten Tallbacken 1. Frågor inför upphandling av entreprenader." Skrivelsen innehåller en uppräkning av ett antal olika punkter. Den är inte formulerad på ett sådant sätt att man med exakthet kan utläsa vad som av­ ses att diskuteras. Inte heller framgår att kommunen inbjuder till förhand­ ling. Enligt förvaltningsrättens mening ger sålunda inte dessa handlingar 4 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1061-15 I VÄXJÖ stöd för att kommunens agerande kan tolkas som en förhandling. Inte hel­ ler vad som i övrigt har anförts stödjer kommunens uppfattning. En upp­ handlande myndighet får, vid förenklat förfarande, under vissa förutsätt­ ningar, begära in nya uppgifter genom kompletteringar eller förtydligan­ den. Kommunen har inte gjort gällande att de nytillförda uppgifterna till­ kommit efter något annat förfarandet än genom förhandling. Klimatentre­ prenad har därför visat att kommunen agerat i strid mot LOU när man be­ gärt in nya uppgifter från anbudsgivarna. Klimatentreprenad får därför an­ ses ha lidit skada av kommunens agerande. Vid val av åtgärd bör domsto­ len, om det är möjligt, förordna om den minst ingripande åtgärden. För­ valtningsrätten anser mot bakgrund härav att den lämpligaste åtgärden är att utvärderingen av anbuden ska göras om. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 1 (DV 3109-1D-LOU) Carl-Gustaf Juhlin Föredraganden: Helene Larsson ,.... -­ °' 0 ,.... "'6 ,,Itii, SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR- PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Jönköping. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för överklagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 3. det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten. 2. den dom/beslut som överklagas med uppgift om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av domen/beslutet. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. www.domstol.se