,t KAMMARRÄTTEN!
GÖTEBORG DOM
Sida 1 (6) Mål nr 6393-11
····=-=,:,
Avdelning 3
20·12 -02·" 0 3
KLAGANDE
Karlstads kommun Upphandlingsenheten 651 84 Karlstad
MOTPART
Avd
Meddelad i Göteborg
 Elplanering & Kontroll i Karlstad AB, 556734-3560 Köpmannagatan 2
652 26 Karlstad
Ombud: Advokat Johanna Näslund Advokatfirman Lindahl KB
Box 143
701 42 Örebro
ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE
'!CP�- 0 S
il...
�
,
il
. -j
Dnr '
Dem
..
�,
1\
 Förvaltningsrätten i Karlstads dom den 30 augusti 2011 i mål nr 2638-11, se bilaga A
SAKEN
Offentlig upphandling
KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE
Kammarrätten upphäver förvaltningsrättens dom och visar målet åter till förvaltningsrätten för prövning av ELKAB:s andrahandsgrund för ansökan om överprövning.
YRKANDEN M.M.
Karlstads kommun yrkar att förvaltningsrättens dom upphävs och att Elplanering & Kontroll i Karlstad AB:s ansökan om överprövning avslås. Kommunen anför följande.
  Dok.Id 204186
Postadress
Box 1531
401 50 Göteborg
Besöksadress
Stora Nygatan 21
Telefon Telefax
031-732 74 00 031-732 76 00 E-post: kammarratten.goteborg@dom.se www.kammarratten.goteborg.se
Expeditionstid
måndag - fredag 08:00-16:40
 KONKURRlENSV�fU<ET il

 KAMMARRÄTTEN I GÖTEBORG
DOM Sida 2 Mål nr6393- 11
Det finns ingen bestämmelse i lagen (2007:109 1) om offentlig upp­ handling, förkortad LOU, som medför att en upphandlande myndighet är skyldig att teckna ett avtal som löper på så lång tid att värdet av det till­ delade kontraktet överstiger gränsen för direktupphandling. Enligt be­ stämmelsen i15 kap.3 a § LOU är det endast uppdelningar som görs för att understiga en viss beloppsgräns som är otillåtna och bara direkt­ upphandlingar av samma slag under räkenskapsåret. Inget avtal med så lågt värde har tidigare ogiltigförklarats av domstol.
Värdet i den ursprungliga upphandlingen saknar betydelse vid bedöm­ ningen av värdet på det kontrakt som direktupphandlats, eftersom det är fråga om olika avtalstider. Det har inte funnits någon skyldighet för kommunen att motivera sitt val av avtalstid i direktupphandlingen. Att kommunen i den tidigare upphandlingen tänkt sig en längre avtalsperiod kan inte medföra att det skulle vara fråga om ett kringgående.
Kommunen har i det här fallet tecknat ett avtal som löper på två år och värdet är 26 0 5 7 0 kr. För att överstiga gränsen för direktupphandling skulle alltså krävas ett avtal för en längre tid än två år.
En domstols förordnande att göra om eller rätta en upphandling innefattar endast ett förbud mot att fortsätta upphandlingen i befintligt skick (jfr RÅ 2005 ref.17).Någonskyldighetattfaktisktgöraomenupphandlingfinns
inte oavsett förordnandet. Det står en upphandlande myndighet fritt att välja hur ett eventuellt behov ska tillgodoses efter en dom. Härvid måste det vara möjligt att ändra avtalstidens längd. Kommunen gjorde efter den ursprungliga överprövningen bedömningen att det inte förelåg något be­ hov av att samma leverantör genomför minst två besiktningar per objekt.
Genom domstolens förordnande att en upphandling ska göras om är upp­ handlingen avbruten. Det är inte möjligt att i detta läge besluta att avbryta
    
KAMMARRÄTTEN I DOM Sida3
 GÖTEBORG
Målnr6393-11
upphandlingen, eftersom det då inte finns någon pågående upphandling att avbryta.
Det finns heller inga bestämmelser som anger hur en upphandlande myn­ dighet ska förfara eller vilka leverantörer som ska tillfrågas i samband med en direktupphandling. Detta är upp till myndigheten att avgöra. Ge­ nom att kommunen i det här fallet har tillfrågat fler än en leverantör har konkurrens uppstått.
Elplanering & Kontroll i Karlstad AB (ELKAB) anser att kammarrätten ska avslå överklagandet. ELKAB anför följande.
Kommunen har tidigare ansett att tre år är en skälig avtalstid, vilket också är det naturliga när elbesiktningar ska upphandlas. Det innebär att samma leverantör genomför minst två besiktningar per objekt. Att enbart lägga ett räkenskapsår till grund blir inte rättvisande.
Det egentliga värdet på kontraktet överstiger den fastslagna gränsen för direktupphandling15 procentavtröskelvärdetochförfarandetskaannon­ seras. Uppdelningen har gjorts för att undvika skyldigheten att upphand­ la.
Även tidssambandet mellan domen efter den första upphandlingen och undertecknandet av avtal i direktupphandlingen talar för detta. Att kom­ munens syfte var att åsidosätta annonseringsskyldigheten genom att komma under gränsen framgår tydligt genom skrivningen i direktupp­ handlingsförfrågan. Där anges att kommunen avsåg att teckna avtal för två år, men endast ett år om totalsumman översteg värdet för direkt­ upphandling287 000 kr.
Kommunen har inte meddelat att den tidigare upphandlingen avbrutits och inte heller angett några sakliga skäl för detta. Kommunen valde i
 
KAMMARRÄTTEN I GÖTEBORG
DOM Sida4 Mål nr6393- 11
stället att inleda ett nytt förfarande med endast två av anbudsgivarna, trots att ELKAB:s priser var lägre. Urvalet av anbudsgivare har skett på annat än objektiva grunder. Därmed tillvaratogs inte befintliga konkur­ rensmöjligheter.
Kommunen har genom sitt agerande åsidosatt grundläggande upphand­ lingsrättsliga principer. Kommunen har vid byte av förfarande inte med­ delat de leverantörer som deltog i det annonserade förfarandet, vilket utgör ett brott mot transparensprincipen. Endast två av tre potentiella an­ budsgivare som i den första upphandlingen visat intresse av att teckna kontrakt har tillfrågats inför direktupphandlingen, vilket strider mot lika­ behandlingsprincipen.
I vart fall överstiger kontraktets värde gränsen för direktupphandling. I avta­ let angavs att beräknat behov kan komma att justeras (tillkomma/utgå) un­ der avtalstiden. Med hänsyn till kommunens agerande i direktupphandling­ en för att komma så nära gränsen för direktupphandling som möjligt är det sannolikt att värdet av den upphandlade tjänsten kan komma att överstiga gränsen, eftersom skillnaden mellan260 570 kr och287 000 kr endast är marginell. Dessutom ska eventuella förlängningsklausuler och avtalsvillkor bedömas som att de utnyttjas fullt ut.
SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE
En upphandlande myndighet väljer själv om en upphandling ska genom­ föras och då också för vilken tid (avtalsperiod) och till vilket värde detta ska göras. Värdet av ett kontrakt ska uppskattas till det totala belopp som ska betalas enligt kontraktet, medräknat options- och förlängningsklausuler samt de premier och ersättningar som den upphandlande myndigheten pla­ nerar att betala,3 kap.3 § LOU. Om värdet understiger tröskelvärdet får direktupphandling ske. Bestämmelserna i 15 kap. LOU ska då tillämpas.
  
KAMMARRÄTTEN! DOM Sida5
GÖTEBORG
Mål nr6393-11 Även enligt detta kapitel (3 a §) ska vid bedömningen av kontraktets värde
beaktas options- och förlängningsklausuler som om de utnyttjats.
En domstols dom med förordnande att en upphandling ska göras om innebär att upphandlingen inte f'ar slutföras Gfr RÅ2005 ref.17). Något särskilt beslut om avbrytande krävs inte av den upphandlande myndigheten. Det är då också rimligt att den upphandlande myndigheten på nytt överväger be­ hovet av en ny upphandling och formerna för denna, utifrån avtalsperiod, upphandlingsvärde och övriga omständigheter.
Kommunen har i det här fallet främst försvarat valet av direktupphandling med att behovet förändrats och att bedömningen numera är att det inte krävs att flera besiktningar görs av samma leverantör.
ELKAB har å sin sida vidhållit att direktupphandlingsavtalet ska anses ogil­ tigt och hänvisat till en av kommunen upprättad handling benämnd Direkt­ upphandling - förfrågan, där kommunen specificerar att en direktupp­ handling görs för åren 2011 och 2012 , under förutsättning att totalsumman understiger287 000 kr och att i annat fall avtal kommer att tecknas enbart förår2011.
Enligt kammarrättens mening måste utgångspunkten för bedömningen vara att kommunen efter förvaltningsrättens dom med förordnande att den första upphandlingen skulle göras om, inte är bunden av sitt tidigare val av upp­ handlingsform. Det måste stå kommunen fritt att återigen se över sitt behov av de aktuella tjänsterna och på vilket sätt de i så fall ska anskaffas. Mot den bakgrunden kan direktupphandlingen inte anses som ett kringgående av LOU:s bestämmelser och kommunens avtal med Elektrotekniska Byrån AB den 10 februari 2011 ska följaktligen inte förklaras ogiltigt.
ELKAB har i ansökan om överprövning i andra hand åberopat att kontrak­ tets värde under alla omständigheter överstiger gränsen för direktupphand-
     
 KAMMARRÄTTEN I DOM Sida6
GÖTEBORG
Mål nr6393 - 11
ling. Förvaltningsrätten har bifallit ELKAB:s ansökan på den grund som bolagaet åberopat i första hand och därmed inte prövat den åberopade and­ rahandsgrunden. Denna prövning bör med hänsyn till instansordnings­ principen inte ske av kammarrätten i första instans. Målet ska därför visas åter till förvaltningsrätten för sådan prövning.
  HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär1). /;g/kaJ?&Per Ove Svensson
frP�/ /4-'i.
   t'./� - Marie Holmsted'f Ewa Hag referent
I

    FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM
I KARLSTAD 2011-08-30 Meddelad i
Karlstad
SÖKANDE
Elplanering & Kon�oll i Karlstad AB, 556734-3560 Köpmannagatan 2
652 26 Karlstad
Ombud: Jur.kand. David Lindberg Hamilton Advokatbyrå Karlstad Box 606
651 13 Karlstad
MOTPART
Karlstads kommun 651 84 Karlstad
Mål nr 2638-11 E
Sida 1 (6)
llf
          SAKEN
Offentlig upphandling
    DOMSLUT
 Förvaltningsrätten bifaller Elplanering & Kontroll i Karlstad AB:s ansö­ kan. Förvaltningsrätten förklarar att avtalet om elrevision mellan Karlstads kommun och Elektrotekniska Byrån AB (EBAB) är ogiltigt.
            Dok.Id 41277
Postadress
Box568
65112 Karlstad
Besök.sadress
Rådhuset, Stora torget
Telefon Telefax
054-14 85 00 054-14 85 30 E-post: forvaltningsrattenikarlstad@dom.se www.forvaltningsrattenikarlstad.domstol.se
Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00
 
     Sida 2 FORVALTNINGSRÄTTEN DOM 2638-11 E
 I KARLSTAD
2011-08-30
BAKGRUND. PARTERNAS INSTÄLLNING
I dom den 25 januari 2011, mål nr 7614-10, förordnade förvaltningsrätte1:1 i Karlstad, efter ansökan om överprövning av Elplanering & Kontroll i Karl­ stad AB (ELKAB), att Karlstads kommuns upphandling avseende "Elrevi­ sion" (dnr 9517-10) skulle göras om. Domen, som inte överklagats, grun­ dades på vissa angivna brister i förfrågningsunderlag och utvärdering.
Karlstads kommun (kommunen) har härefter gjort en direktupphandling av elrevisionstjänster. Kontrakt tecknades i februari 2011 med Elektrotekniska Byrån AB (EBAB) - (avtalet, som i huvudet är daterat den 4 februari, un­ dertecknades av EBAB den 7 och av kommunen den 10 februari).
ELKAB yrkar att förvaltningsrätten ska besluta att det mellan kommunen och EBAB tecknade avtalet är ogiltigt. Som skäl för begäran om överpröv­ ning anför ELKAB bl.a. följande.
Kommunen har i strid med domstols dom delat upp och direktupp­ handlat del av den upphandling som domstolen beslutat skulle göras om. Värdet på den av domstolen prövade upphandlingen överstiger gränsen för direktupphandling som anges i 15 kap. 3 § LOU. Upp­ handlingen skulle därmed ha annonserats i enlighet med 15 kap. 4 § LOU. Då någon sådan annonsering inte har skett ska avtalet förklaras ogiltigt i enlighet med 16 kap. 15 § LOU. - Alternativt överstiger det sammanlagda värdet av det avtal som kommunen ingått med EBAB den gräns för direktupphandling som anges i 15 kap. 3 § LOU.
Avtalstiden i den upphandling som enligt dom skulle göras om upp­ gick till tre år med möjlighet till förlängning med 2+1 år. Anbudet från den anbudsgivare som kommunen valde att tilldela kontraktet (ÅF-Industry AB) uppgick till 469 000 kr för den första treårsperio­ den. Kommunen har istället för att göra om upphandlingen gått ut med en direktupphandling i syfte att själv kunna välja leverantör. Enbart ÅF-Industry AB och EBAB tillfrågades;
Kommunen har i förfrågan för direktupphandlingen uttryckligen an­ gett att upphandlingen, som omfattade åren 2011 och 2012, sker un­ der förutsättning att totalsumman understiger 287 000 kr och att avtal i annat fall kommer att tecknas enbart för år 2011 . Kommunens skrivning ger enligt ELKAB:s mening klart stöd för att direktupp-
             
    FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM
Sida 3 2638-11 E
!KARLSTAD
2011-08-30
handlingen skett enbart i syfte att undkomma ett efterföljande av för­ valtningsrättens dom. Till detta kommer att EBAB tillfrågats, trots att EBAB inte ens hade det näst bästa anbudet i den tidigare upphand­ lingen. Kommunens direktupphandling kan inte ses som något annat än ett sätt att kringgå lagens regler om annonsering och i syfte att utestänga viss leverantör.
Kommunens behov av tjänsten under den kommande treårsperioden uppgår de facto till den omfattning som angetts i den av förvaltnings­ rätten prövade upphandlingen. Elrevision är ett krav från försäk­ ringsbolagen för att bevilja brand�kyddsförsäkringar, som i sin tur medför avisering om revisionsbesiktning med tre års intervall.
Kommunen anser att ansökan om överprövning ska avslås och anför bl.a. följande.
Direktupphandlingen har genomförts i enlighet med LOU och de grundläggande principerna. Värdet på kontraktet understiger 15 pro­ cent av tröskelvärdet. Någon grund för att ogiltigförklara avtalet fö­ religger inte.
Efter förvaltningsrättens dom gällande den tidigare upphandlingen av elrevisionstjänster gjorde kommunen en ny genomgång av behovet av de aktuella tjänsterna. Det var av stor vikt för kommunen att så snart som möjligt få till stånd ett nytt avtal. Efter genomgången kun­ de konstateras att kommunens behov av sådana tjänster inte var sär­ skilt stort. Det kan härvid noteras att kommunen under 2010 endast köpte de aktuella tjänsterna till ett värde om 66 356 kr.
ELKAB:s påståenden om kommunens behov av den aktuella tjänsten är grundlösa och kan inte läggas till grund för förvaltningsrättens be­ dömning. Det enda skälet till att kommunen. tidigare önskade teckna ett så pass långt avtal var att man ville att samma leverantör skulle genomföra åtminstone två besiktningar per objekt. Efter nytt övervä­ gande fann emellertid kommunen att det inte fanns något behov av att ha samma leverantör för återkommande besiktningar. Att kom­ munen tidigare valt ett annat förfarande saknar betydelse vid bedöm­ ningen av direktupphandlingen.
Genom att kommunen tillfrågade fler än ert leverantör har konkur­ rens uppstått. Kommunen har inte haft för avsikt att stänga ute en viss leverantör. Kommunen har inte försökt kringgå bestämmelserna i LOU.
               
 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I KARLSTAD
DOMSKÄL
DOM
2011-08-30
Sida 4 2638-11 E
Enligt 16 kap. 15 § första stycket lagen om offentlig upphandling (2007:1091; LOU) ska rätten besluta att ett avtal som har slutits mellan en upphandlande myndighet och en leverantör är ogiltigt, bl.a. om avtalet har slutits utan föregående annonsering enligt 15 kap. 4 §.
Målet rör en direktupphandling av elrevisionstjänster. Om värdet av tjäns­ terna understiger 15% av ett visst tröskelvärde (motsvarande ca 287 000 kr) kan direktupphandling ske enligt 15 kap. 3 § LOU. Om kontraktets värde däremot överstiger detta belopp skulle upphandlingen ha annonserats enligt 15 kap. 4 § LOU och avtalet ska därmed förklaras ogiltigt enligt 16 kap. 15 § samma lag. Värdet av ett kontrakt .ska, enligt 15 kap. 3 a § LOU, uppskattas till det totala belopp som ska betalas enligt kontraktet. I nämnda bestämmelse anges vidare att en upphandling inte får delas upp i syfte att kringgå bestämmelserna i LOU.
Kommunen har ursprungligen avsett att upphandla elrevisionstjänster för en avtalstid om tre år med möjlighet till förlängning ytterligare tre år. Se­ dan förvaltningsrätten funnit att upphandlingen skulle göras om har kom­ munen valt att istället direktupphandla tjänsterna för två (alternativt ett) år.
Av 15 kap. 3 a § LOU får anses följa att det inte är tillåtet att dela upp en upphandling i kortare avtalsperioder för att undgå skyldighet att göra en annonserad upphandling enligt LOU. I detta fall har kommunen angett i förfrågan till anbudsgivama att man önskar en avtalsperiod om två år, men om värdet överstiger 287 000 kr kommer man bara att teckna avtal för ett år. Denna formulering, samt att avtalstiden ursprungligen var tänkt att vara tre plus tre år talar för att upphandlingen har delats upp i syfte att kringgå bestämmelserna i LOU. Det urval av leverantörer som kommunen gjort när
den sänt ut förfrågan om direktupphandling förefaller också anmärknings-
             
     Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2638-11 E
2011 -08 -30
värd, och styrker i viss mån misstanken att direktupphandlingen haft ett
kringgående syfte.
Sammantaget anser förvaltningsrätten, trots de argument som framförts från kommunen, att det finns tillräckligt stöd för ett sådant kringgående somangesi15 kap.3a§LOU.Utansådantkringgåendeskulleupphand­ lingen ha överstigit beloppsgränsen för när direktupphandling får ske. Därmed finner förvaltningsrätten att upphandlingen borde ha annonserats. Avtalet ska därför förklaras ogiltigt.
Med denna utgångspunkt går förvaltningsrätten inte in på den av ELKAB åberopade andrahandsgrunden, dvs att direktupphandlingen i sig överstiger det aktuella tröskelvärdet för annonsering.
Partställning
Förvaltningsrätten har övervägt om EBAB bör ges partsställning och till­ fälle att yttra sig i målet. En ogiltigförklaring av ingånget avtal, där EBAB är en av avtalsparterna, påverkar givetvis EBAB:s intressen. Regelverket tillåter dock ingen egentlig hänsyn till dessa intressen, utan ogiltigförklar­ ing ska ske till följd av att den offentliga parten (här kommunen) överträtt vissa bestämmelser. Det kan noteras att det finns en regel som hindrar ogil­ tigförklaring om det finns tvingande hänsyn till ett allmänintresse (16 kap
16 §; ej åberopad av kommunen i detta fall), men ingen motsvarande regel till skydd för den andre avtalspartens privata intresse av att avtalet består.
Vad förvaltningsrätten har att göra är alltså en offentligrättslig prövning där den offentliga aktören (kommunen) framstår som den naturliga motpar­ ten till sökanden, eftersom det är kommunens åtgärder som ska granskas. Mot denna bakgrund har förvaltningsrätten avgjort målet utan att låta EBAB yttra sig.
I KARLSTAD
                   
 Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2638-11 E
2011-08-30
AGAR, se bilaga (DV3 109/IB)
Handläggare: förvaltningsrättsjuristen Josefin Andersson.
I KARLSTAD

 HUR MAN ÖVERKLAGAR
Den som vill överklaga kammarrättens avgörande ska skriva till Högsta förvaltningsdomstolen. Skrivelsen ställs alltså till Högsta förvaltningsdomstolen men ska skickas eller lämnas till kammarrätten.
Överklagandet ska ha kommit in till kammarrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagande för det allmänna räknas dock från den dag beslutet meddelades.
Om sista dagen för överklagande infaller på en lördag, söndag eller helgdag, midsommar-, jul- eller nyårsafton, räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag.
För att ett överklagande ska kunna tas upp i Högsta förvaltningsdomstolen fordras att prövningstillstånd meddelas. Högsta förvaltningsdomstolen lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att talan prövas eller om det föreligger synnerliga skäl till sådan prövning, såsom att grund för resning föreligger eller att målets
utgång i kammarrätten uppenbarligen beror på grovt förbiseende eller grovt misstag.
Om prövningstillstånd inte meddelas står kammarrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till Högsta förvaltningsdomstolen varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas.
Bilaga B
     Skrivelsen med överklagande ska undertecknas av klaganden eller dennes ombud och ges in i original samt innehålla följande uppgifter;
I. den klagandes namn, personnummer/organisationsnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till Högsta förvaltningsdomstolen
2. det beslut som överklagas med uppgift om kammarrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet
3. de skäl som klaganden vill åberopa för sin begäran om att få prövningstillstånd
4. den ändring av kammarrättens beslut som klaganden vill få till stånd och skälen för detta
5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis.
  DV681 Formulär 1