FÖRVALTNINGSRÄTTEN IUMEÅ SÖKANDE Feelgood företagshälsa AB, 556185-6385 Slöjdgatan 2 903 25 Umeå MOTPART Nordmalings kommun 914 81 Nordmaling Ombud: Egil Nylen Umeå kommun Upphandlingsbyrån 901 84 Umeå SAKEN Sida 1 (11) DOM Mål nr 1163-11 E Kansli 1 2011 -1lr O 4 Meddelad i Umeå ___ö_N·-Ku-· R· _R_E_N_s_\_E' _P_J:'-E� -....·1 K J I Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling DOMSLUT Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning. BAKGRUND OCH YRKANDEN Nordmalings kommun (kommunen) har genomfört en förenklad upphand­ ling av företagshälsovård (diarienr 11017). Anbud lämnades av tre bolag, Feelgood Företagshälsa AB (Feelgood), PersonalPartner i Sverige AB (PPAB) och AB Previa (Previa). Previa tilldelades uppdraget. Feelgood ansöker nu om överprövning av upphandlingen och yrkar att Avd Dnr Dess Aktbil upphandlingen ska göras om. Dok.Id I5210 Postadress Box 193 901 05 Umeå Besöksadress Nygatan 45 (Tingshuset) Telefon Telefax 090-17 74 00 090-13 75 88 E-post: forvaltningsratteniumea@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 09:00-12:00 13:00-15:00 Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1163-11 E IUMEÅ PARTERNAS ANFÖRANDEN Feeelgood Som grund för yrkandet anför Feelgood bl.a. följande. Skallkrav Av SK 6.1 och 6.2 framgår att leverantören ska ha kompetenser enligt bi­ laga Personalkrav samt att leverantören, för att få pårälma dessa kompeten­ ser, ska tillhandahålla dessa ur egen anställd personal med anställning >50 procent. Feelgood tolkar detta som att man inte är kontrakterad underkon­ sult och i syfte att ha samma riktlinjer för alla anbudsgivare är det av avgö­ rande vikt att ovanstående skalllaav är säkerställt hos samtliga godkända leverantörer. Frågan är om detta är säkerställt. Förfrågningsunderlaget och utvärderingen I bedömningen av utvärderingskriteriet Uv I Kunddialog och samarbets­ former har man betygssatt efter beskrivning av tjänster, trots att det inte efterfrågas specifikt att det var just erbjudna tjänster man ville utvärdera. Kommunen frågar efter samarbetsformer och kunddialog. Feelgoodmeto­ den, inklusive Hälsoekonomiskt styrkort och hantering av avvikelser, er­ bjuder ett mervärde och inger förtroende utöver det enbart efterfrågade. Previas anbud innehåller förslag på alternativa tjänster och samarbetsfor­ mer, exempelvis "Hälsoeffekten Bas" med ekonomiska incitament/ vinstdelning som inte har efterfrågats och därmed inte bör ingå i utvärde­ ringen. Previa har även erbjudit en privatvårdsförsäkring som inte efterfrå­ gas och därför inte bör ingå i utvärderingen. Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1163-11 E. IUMEÅ Vad gäller Uv 4 Hälsofi'ämjande och.förebyggande arbete har Feelgood beskrivit sin sjuk- och friskanmälningstjänst. Under pågående upphandling fick Feelgood en förfrågan om denna tjänst ingår i offererat anbud eller medför en extra kostnad: 1. Tjänsten är inte specifikt efterfrågad i underla­ get och har därmed inte prissatts. Frågan är om den tjänsten har varit med som ett utvärderingskriterium? 2. Har samtliga aktörer fått frågan om de kan leverera motsvarande �jänst och vilket pris det i så fall medför? Om inte så bör inte detta ingå som ett utvärderingskriterium. K.ommunen har i sin utvärdering av Uv 4 angett "Inte bedömningsbart då det inte framgår om tjänster ingår. .. ". Feelgoods tolkning är att Feelgood inte har rätt att prissätta tjänster som inte är efterfrågade att de ska prissättas. Normalförfa­ randet hos samtliga aktörer inom tjänsteområdet Företagshälsa är att man erbjuder en rad tjänster som kan avropas efter beställning. I den mån det är ett utvärderingskriterium i vilken grad en leverantör bjuder på extratjänster utöver de som efterfrågats, så framgår detta inte klart och tydligt av an­ budsunderlaget. Avseende Uv 5 Kvalitetsledningsarbete lever Feelgood som leverantör upp till ISO-certifieringen och har på fyra specifika ställen beskrivit mervärde för kunden. Trots detta innebär utvärderingen noll (0) kr i prisreduktion. Feelgood har genom ISO-certifiering byggt upp ett väl fungerande led­ ningssystem vilket utgör en garanti för att verksamheten har kunden i fo­ kus, tydliga processflöden och att företaget arbetar med ständiga förbätt­ ringar. Detta ledningssystem nyttjas av alla enheter runt om i landet. Samt­ liga rutiner finns här dokumenterade. Det vinnande anbudet har fått 1 po­ äng och 25 000 kr i reduktion trots att någon tydlig skillnad i jämförelse med Feelgoods anbud inte framgår. Kommunen Kommunen bestrider bifall till ansökan och anför bl.a. följande till stöd för sin inställning. Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1163-11 E I UMEÅ En upphandling av detta slag måste innehålla utvärderingskriterier förutom pris för att komma fram till vem den bästa leverantören är. Anbudsgivaren ska själv få möjlighet att lämna förslag på hur uppdraget, som bl.a. inne•• håller delar av förebyggande arbete, hur man bemöter andra människor, samarbetsformer, ska genomföras. Med hänsyn till dessa förutsättningar är det svårt att ange helt objektiva utvärderingskriterier som är mätbara i för­ väg. Det är alltså nödvändigt att även ta med subjektiva kriterier. De i "Svarsbilaga utvärdering" angivna kriterierna är inom rimlig gräns tolk­ ningsbara för anbudsgivaren och möjliga att besvara. En konekt bedöm­ ning har gjorts. Skallkrav I "Svarsbilaga kvalificering" har kommunen ställt ett antal kvalifikations­ och skallkrav. Anbudsgivarna har där svart på att de uppfyller de krav som kommunen ställt. I vissa fall av dessa lcrav kan kommunen redan i förfråg­ ningsunderlaget begära in bevis som visar att kravet är uppfyllt. I andra fall kan det enbart räcka med att anbudsgivaren besvarat kravet med ett "Ja". Kommunen kan, beroende på olika omständigheter, ändå komma att begä­ ra in ytterligare bevis, antingen direkt från anbudsgivaren eller från annat håll, för att säkerställa att kravet uppfylls. I detta fall har Previa svarat "Ja" och därmed vidhållit att de uppfyller kravet och kommunen har inte funnit anledning, mot bakgrund av den information som finns, att betvivla att kravet kommer att uppfyllas under avtalstiden. Sedan åligger det kommu­ nen att följa upp detta under avtalstiden. Utvärderingen Beträffande Uv 1 Kunddialog och samarbetsformer förnekas bestämt att ovidkommande hänsyn har tagits vid bedömningarna när man poängsatt detta utvärderingskriterium. Previa har i sitt anbud beskrivit sin samar- FÖRVALTNINGSRÄTTEN I UMEÅ DOM Sida 5 1163-11 E betsmodell på ett uttömmande sätt i olika delar, vilket gör att det framgår på vilket sätt man har för avsikt att samverka med kommunen i ett strate­ giskt och långsiktigt perspektiv. Feelgood har beskrivit den grundläggande nivån (basnivån), d.v.s. det som förväntas, medan Previa däremot har ut­ vecklat vmje fråga och därmed erhållit högre poäng. Det kan vara möjligt att Feelgoods Feelgoodmetod, styrkort och hantering av avvikelser innebär ett mervärde och inger förtroende utöver det efterfrågade, men det är inget som kan utläsas av den information som finns i anbudet. Vid genomgång av inkomna anbud förekommer behov av att ställa förtyd­ ligande frågor av olika skäl för att undanröja missförstånd, uppenbara fel­ slaivningar eller felrälmingar, etc. Kommunen har även i denna upphand­ ling ställt ett antal frågor för att få förtydliganden. Detta har skett till samt­ liga anbudsgivare, dock har frågorna varierat beroende på hur informatio­ nen i respektive anbud har tolkats. Förtydligande frågor och tillhörande svar ingår självfallet i slutlig utvärdering, undantaget är om ett svar inne­ håller information som innebär ett justerat anbud i förhållande till det i tid inkomna anbudet. K.ommunen ville få veta om den erbjudna tjänsten avse­ ende Uv 4 Hälsofi·ämjande ochförebyggande arbete ingick i de offererade priserna eller inte. Bedömningen av m1buden hade alltså inte att göra med om de ingick i priset eller inte. Däremot har kommunen utvärderat anbuds­ givarnas �jänsteutbud, om det av anbudet framgår några mervärden än bas­ nivån. Previa har i sitt anbud besla-ivit de utvecklade tjänsterna som är ut­ över basutbudet på ett sätt som gör att kommunen kan ge ett mervärde. De lyfter även in frarntidsstrategier och nytänkande genom exemplet "Previa­ effekt". Klarläggande frågor om "huruvida den erbjudna �jänsten ingick i de offererade priserna" avser att i "Svarsbilaga utvärdering" bedöma kor­ rekt, där exempelvis en �jänstebeskrivning med ett i1mehåll som ingår i ett lämnat pris betingar ett högre värde än där samma innehåll är föremål för tilläggsdebitering. K.ommunen kan dock medge att motiveringen i kom­ mentarsfältet blev felformulerat och ofullständigt. Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1163-11 E I UMEÅ Feelgood har i Uv5 Kvalitetsledningsarbete beskrivit att man har ett kvali­ tetsledningssystem, men inte gett svar på "hur detta kan förbättra tjänster­ nas kvalitet ur kommunens och klientens perspektiv". Ett kvalitetsled­ ningssystem, förvisso ISO-certifierat, som inte är beskrivet till innehåll (bredd och djup) och inte heller i vilken omfattning kundens frågor regi­ streras, följs upp och återrapporteras möter inte alls det utvärderingskriteri­ um som ställs. Feelgood beskriver delvis "att något görs" men inte på nå­ got sätt så att kommunen kan värdera detta. UPPHANDLINGEN Utvärderingsprotokollet Av utvärderingsprotokollet framgår bl.a. följande. Uv 1 Kunddialog och samarbetsformer Grunden för en effektiv och lönsam verksamhetsutveckling över tid är att samarbete och samverkan mellan företagshälsovård och kommunen fungerar på ett optimalt sätt. An­ budsgivaren ska beskriva på vilket sätt arbete och strategi läggs upp tillsammans med kommun/förvaltning. Beskrivningen ska särskilt göras med hänsyn tagen till: a) Hur anbudsgivaren bistår kommun/förvaltning i det strategiska och långsiktiga arbetet med hälsa, arbetsmiljö och rehabilitering. b) Hur anbudsgivaren för en kunddialog som leder till goda relationer ochutvecklat samarbete. c) Hur anbudsgivaren följer upp bristflillig hantering av ärenden. d) Hur anbudsgivaren följer upp och redovisar kundnöjdhet. 0 poäng- Acceptabel nivå, inget mervärde. I poäng - Mervärde, utvecklad samarbetsmodell som inger förtroende. 2 poäng- Stort mervärde, väl utvecklad samarbetsmodell, väl beprövade aibetssätt kompletterat med framtids­ strategier och nytänkande. Uv 4 Hälsofrämjande och förebyggande arbete Nr Leverantör Poiing Reduktion Kommentar 1 Previa 2 I00000kr Tydlig strukturerad information, vissa beskrivningar avser erbjudna tjänster vilka motsvarar nytänkande. Tilltalande samarbetsmodell. 2 Feelgood 0 0 kr I stort sett en beskrivning som motsvarar ställda grundkrav. Samar- betsmodell och dialog begränsat beskrivna 3 PPAB 0 0 kr Strukturerat svar men innehållslöst där mervärde inte kan tolkas. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I UMEÅ DOM Sida 7 1163-11 E Syftet är att bistå kommunen i det hälsofrämjande och förebyggande arbetet Leverantören ska bistå med hälsoinformation och verktyg för tidiga insatser, vägledning, självskatt­ ningsverktyg, kontaktvägar och länkar till hemsidor. Resultatet ska innebära att chefer och medarbetare får ett snabbt och effektivt stöd samt bidrar till bibehållen eller ökad frisk­ närvaro. Beskriv hur ni planerar att utföra uppdraget och hur ni redovisar resultat till kund. 0 poäng- Acceptabel nivå, inget mervärde. I poäng- Mervärde, utvecklat tjänsteutbud. 2 poäng- Stort mervärde, väl utvecklat och beprövat tjänsteutbud kompletterat med framtidsstrategier och nytänkande. Nr Leverantör Poiing Reduktion Kommentar I Previa I 50 000 kr Redovisar en stor bredd av tjänster som (om dessa avropas) kan komplettera efterfrågade grurrlkrav. Ger exempel på nytänkande och tydlighet i åtagande 2 Feelgood 0 0 kr Inte bedömningsbart då det inte framgår om tjänster ingår samt inte heller i vilket sammanhang svaren är tillämpliga. 3 PPAB 0 0 kr Begränsat beskrivet hur uppdraget ska utföras och med flertal exem- pel där bara en rubrik redovisas vilket gör svaret svårbedömt Finns också exempel på förutfattade analyser som inte stämmer med kom- munen. Uv 5 Kvalitetsledningsarbete Beskriv ert kvalitetsledningssystem och hur detta kan förbättra \iänstemas kvalitet ur kommunens och klientens perspektiv. Ange om ni till kommunen redovisar resultat av och kvalitet på utförda �jänster. 0 poäng- Kvalitetsplan är utarbetad enligt företagets kvali':etsprogram enligt egen standard och ingen märkbar nytta för kommunen. I poäng- Kvalitetsledningssystem finns baserat på ISO 9001:2000 eller likvärdig standard för branschen och med ett innehåll som ger mervärde för kommunen. 2 poäng- Kvalitetsledningssystem finns enligt ISO 9001:2000 eller likvärdig och är certifierat av auktoriserad tredje part samt med ett innehåll som bedöms ge stort mervärde för kommunen 2 3 PPAB TILLÄMPLIGA BESTÄMMELSER Nr I Leverantör Previa Feelgood Poling 1 0 0 Reduktion 25 000 kr 0kr 0 kr Kommentar Är certifierad enligt ISO 900 I, beskrivning ges av att kundnytta finns men inga påtagliga exempel på detta redovisas. Är certifierad enligt ISO 900 I men av svaret framgår inget mervärde redovisat som skulle ge mervärde för kommtu1en. Är certifierad enligt ISO 900 I men av svaret inklusive bilagor framgår inget som kan tolkas som mervärde för kommmen. Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1163-11 E IUMEÅ Upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och ickediskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas, (1 kap. 9 § LOU). En upphandlande myndighet ska anta antingen 1. det anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga för den upphandlan­ de myndigheten, eller 2. det anbud som innehåller det lägsta priset. Bedömningen av vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga ska göras enligt 12 kap. 1 § andra stycket LOU. Den upphandlande myndighe­ ten ska antingen ange hur de olika kriterierna som avses i 12 kap. 1 § andra stycket viktas vid bedömningen av vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga eller ange kriterierna i fallande prioritetsordning. Krite­ rieviktningen får anges som intervall med en lämplig största tillåtna sprid­ ning. Kriterieviktningen eller prioritetsordningen ska anges i annonsen om upphandling, i ansökningsinbjudan eller i förfrågningsunderlaget, (15 kap. 16 § LOU). Vid bedömningen av vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet, ska myndigheten ta hänsyn till olika kriterier som är kopplade till föremålet för kontraktet, såsom pris, leverans- eller genomförandetid, mil­ jöegenskaper, driftkostnader, kostnadseffektivitet, kvalitet, estetiska, funk­ tionella och tekniska egenskaper, service och tekniskt stöd. En upphand­ lande myndighet ska i annonsen om upphandlingen eller i förfrågningsun­ derlaget ange vilken grund för tilldelning av kontraktet som kommer att tillämpas, (12 kap. 1 § andra stycket LOU). Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande prin­ ciperna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i LOU och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1163-11 E IUMEÅ besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts, (16 kap. 2 § första stycket LOU). DOMSKÄL Feelgood har i ansökan om överprövning uppgett att man önskar att för­ valtningsrätten ska företa en oberoende granskning av urvalslaiterier, upp­ fyllande av skallkrav, anbudsutvärdering samt att vissa angivna punkter behöver utredas i syfte att få en rättvis bedömning av anbuden. Förvalt­ ningsrättens prövning grundar sig på de omständigheter som åberopats av parterna i målet och som huvudprincip bör laävas att den part som gör gäl­ lande att en upphandling är felaktig på ett klart sätt anger på vilka omstän­ digheter talan grundas (jfr RÅ 2009 ref. 69). Förfrågningsunderlaget Feelgood hävdar att kommunen vid utvärderingen av Previas anbud i för­ hållande till kriteriet Uv 4 bedömt ett mervärde föreligga för bl.a. alternati­ va tjänster och samarbetsformer som inte efterfrågats i förfrågningsunder­ laget samt att det inte framgår ldart och tydligt av förfrågningsunderlaget i den mån ett utvärderingskriterium är beroende av i vilken grad en leveran­ tör bjuder på extratjänster utöver de efterfrågade. Enligt förvaltningsrättens mening framgår det tydligt av Uv 4 vad som åsyftas och efterfrågas med det aktuella utvärderingskriteriet samt vilken beskrivning som önskas från leverantörens sida. Vidare anges för samtliga utvärderingslaiterier i Svarsbilaga utvärdering vilken prisreducering som kan komma ifråga samt viktningen av dem1a i förhållande till den totala prisreduktionen. Efter granskning av förfrågningsunderlaget kan förvaltningsrätten inte fin­ na sådana brister att anbudsgivarna saknat möjlighet att kunna förutse vad FÖRVALTNINGSRÄTTEN I UMEÅ DOM Sida 10 1163-11 E som ska komma att bedömas vid utvärderingen och därmed kunna lägga ett konkurrenskraftigt anbud. Kraven på förutsebarhet och transparens eller vad som föreskrivs i 15 kap. 16 § LOU har därför inte åsidosatts i denna del. Skallkrav Feelgood har i ansökan om överprövning ställt frågan om kommunen har kontrollerat att det vinnande anbudet uppfyller skalllaaven 6.1 och 6.2. Av Svarsbilaga kvalificering framgår att frågan om uppfyllelse av de ställda kompetenskraven besvaras endast genom att kryssa "Ja". Såvitt framkom­ mit har båda skalllaaven besvarats med "Ja" i det vinnande anbudet. För­ valtningsrätten konstaterar att en upphandlande myndighet inte har någon skyldighet att kontrollera om en leverantör uppfyller skalllaaven, såvida det inte framkommer skäl att misstänka bristande uppfyllelse. Enligt för­ valtningsrättens mening har det inte frarnkommit anledning att ifrågasätta huruvida det vinnande anbudet uppfyller de aktuella skalllcraven och det har inte heller i förvaltningsrätten framkommit någon omständighet som motsäger detta. Kommunen har således inte brutit mot bestämmelserna i LOU genom att utvärdera Previas anbud. Utvärderingen Feelgood hävdar att utvärderingen av Uv 1 har skett utifrån beskrivning av tjänster, trots att det inte specifikt efterfrågats att det var just erbjudna tjänster som skulle utvärderas, att kommunen vid utvärderingen av Uv 4, bedömt Previas anbud innehålla ett mervärde och att Feelgood, trots att företagets anbud också har ett mervärde, inte erhållit någon prisreduktion samt att kommunen förfarit felaktigt då Previa, men inte Feelgood, tillde­ lats I poäng avseende Uv 5 fastän det inte framgår någon tydlig skillnad mellan anbuden. Sida 11 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1163-11 E IUMEÅ Förvaltningsrätten konstaterar att en upphandlande enhet har ett relativt betydande bedömningsutrymme vid värdering av kriterier samt att det an­ kommer på sökanden att visa att poängsättningen är felaktig. Vad som an­ förts av Feelgood gällande Uv 1, Uv 4 och Uv 5 visar enligt förvaltnings­ rättens mening inte att kommunens poängsättning av dessa kriterier, som förklarats i kommunens yttrande till förvaltningsrätten, skulle vara felaktig eller annars innehålla sådana brister som gör att upphandlingen strider mot LOU. Mot bakgrund av det ovan anförda ska Feelgoods ansökan om överpröv­ ning avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (Dv 3109/1c LOU) Hases Per Sjöblom Lagman Målet har föredragits av Kristin Persson.