LÄNSRÄTTEN l[ VÄSTMANLANDS LÄN SÖKANDE Mewab AB, 556394-7570 DOM 2009-12-22 Meddelad i Västerås Mål nr 2104-09 E Rotel 1 Sida 1 (8) Dok.Id 45762 Postadress Box 1001 721 26 Västerås Besöksadress Sigurdsgatan 22 Telefon Telefax 021-19 .56 00 021-13 20 2.5 E-post: lansrattenivastmanland@dom.se Expeditionstid måndag fredag 08:30-12:00 13:00-16:00 Ombud: Jur.kand. Fredrik Elmer c/o G Grönberg Advokatbyrå AB Box 7418 103 91 Stockholm MOTPART Västerås kommun, 212000-2080 Tekniska nämndens stab 721 87 Västerås SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU BAKGRUND Västerås kommun (härefter kommunen) har genomfört upphandling (öppet förfarande) av ramavtal avseende mottagning och behandling av slam (Dnr 2009/779-TN-061, del 2) med kontraktstiden 2010-2015, med rätt för kommunen att förlänga kontraktstiden upp till två år. Två bolag har lämnat anbud, varav ett är Mewab AB (härefter bolaget). Enligt tilldel­ ningsbeslut daterat den 20 oktober 2009 ska ramavtal tecknas med det and­ ra bolaget. Länsrätten beslöt den 30 oktober 2009 på framställan av bolaget att kom­ munen, i avvaktan på att länsrätten avgör målet slutligt eller annat förord­ nar, tills vidare inte får avsluta upphandlingen. LÄNSRÄTTEN I DOM VÄSTMANLANDS LÄN 2009-12-22 YRKANDEN MM Bolaget ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar att upp­ handlingen ska göras om. Som grund för sin talan anför bolaget följande. Kommunen har upphandlat ett ramavtal som löper i fem till sju år. Enligt 5 kap. 3 § LOU får ett ramavtal löpa under längre tid än fyra år endast om det finns särskilda skäl. Några sådana skäl föreligger inte. Sålunda är upp­ handlingen i strid med LOU. Genom att ramavtalet löper längre än fyra år förhindras bolaget och andra leverantörer från att utföra de upphandlade tjänsterna under den period ramavtalet kommer att vara i kraft på ett sätt som inte är förenligt med LOU. Då kommunen genom ramavtalets giltig­ hetstid under en period, i strid med LOU, otillbörligen satt konkurrensen på marlmaden ur spel lider bolaget skada. Dessutom kan de otillåtna förut­ sättningarna vad gäller kontraktsperioden i förfrågningsunderlaget ha med­ fört att potentiella leverantörer avstått från att lämna anbud. Sålunda har upphandlingsföreskrifterna i sig otillbörligen begränsat konkurrensen på marknaden. Kommunen bestrider bifall till bolagets yrkande och anför bl.a. följande. Upphandlingen avser töim1ing och mottagning av slam från enskilda av­ loppsanläggningar och fettavskiljare i Västerås. Verksamheten bottnar i den kommunala renhållningsskyldigheten enligt miljöbalk.en. Denna verk­ samhet finansieras inte av skatt utan av avgifter från brukarna. Kommunen har därför ansett det angeläget att kostnaderna för verksamheten, så långt som möjligt, hålls nere. När tjänsterna upphandlas är främsta påverkans­ medlet för att uppnå det resultatet att använda sig av avtalsförutsättningar som lockar så många potentiella leverantörer som möjligt att delta i upp­ handlingen. Det är bakgrunden till att kommunen i detta fall har frångått den normala löptiden för ett ramavtal - fyra fu.· - och i stället bestämt den till fem år med rätt för kommunen att förlänga avtalstiden upp till två fu.·. Sida2 2104-09 LÄNSRÄTTEN I DOM VÄSTMANLANDS LÄN 2009-12-22 Resonemanget bakom detta ställningstagande är i huvudsak fö�jande. Ett deltagande i upphandlingen kan för många leverantörer medföra betydande investeringskostnader. Som exempel kan nämnas att en bil att köra slam­ met med kostar cirka 2,1 mi\joner konor i inköp och har en avskrivningstid på åtta år. För den mängd slam som avses med upphandlingen krävs två till tre stycken sådana bilar. En anläggning av det slag som idag används för att ta emot kommunens slam är ämrn dyrare och har en avskiivningstid på 20 år. Med dessa ekonomiska perspektiv är det lätt insett att ett ramavtal med alltför kort löptid lrnappast in�juder till ett deltagande i upphandlingen från leverantörer som måste göra ekonomiska investeringar för att kmma fullgöra sina avtalsförpliktelser. I en upphandling av det slag som nu är fråga vore det alltså snarast dishiminering av leverantörer som behöver göra investeringar att använda sig av normal löptid för ramavtalet. Bola­ gets påstående, att de otillåtna förutsättningarna vad gäller kontraktsperio­ den kan ha medfö1i att potentiella leverantörer avstått från att lämna anbud i upphandlingen och att upphandlingsföreskrifterna i sig otillbörligen be­ gränsat konkurrensen på marlrnaden framstår i det perspektivet som absurt. Enligt vad kommunen erfarit förhåller det sig precis tvärtom. De aktörer på marknaden som har avstått från att lämna anbud i upphandlingen har gjort det därför att den avtalstid som kommunen bestämt har uppfattats som allt­ för ko1i. När det gäller det slags tjänster som upphandlingen avser är det dessutom så att det måste fim1as en stabilitet och kontinuitet i verksamhe­ ten. Särskilt när den, som i det aktuella fallet, ska drivas av mer än en leve­ rantör. Rutiner måste upparbetas och vidmakthållas för att det ska fungera. Under sådana förhållanden går det inte att med så kmia mellamum som fyra år byta ut verksamhetsutövama. Sammanfattningsvis föreligger det enligt kommunens bedömning särskilda skäl att låta ramavtalet löpa i fem år, med rätt för kommunen att förlänga avtalstiden upp till två år. Sida 3 2104-09 LÄNSRÄTTEN I VÄSTMANLANDS LÄN DOM 2009-12-22 Sida 4 2104-09 Bolaget vidhåller vad det tidigare anfört och tillägger bl.a. följande. Bola­ get kan inte vitsorda att ett deltagande i upphandlingen kan medföra bety­ dande investeringskostnader. Vidare kan bolaget inte vitsorda några inve­ steringskostnader i sig eller några påstådda avslaivningsperioder. Bolaget skulle inte ha några investeringskostnader överhuvudtaget med anledning av upphandlingen då bolaget redan har anläggningar för lagring av slam, maskiner för behandling av slam och logistik på plats, antingen självt eller genom underentreprenörer. Detsamma gäller för flera konkurrenter på marknaden. Vidare finns ett fle1ial kommuner som ingått ramavtal som löper fyra år eller kortare tid avseende samma typ av tjänster som kommu­ nen nu håller på att upphandla, t.ex. Karlstad kommun. Det är sålunda inte riktigt att upphandlingen häver betydande investeringar eller att en löptid överstigande fyra år är nödvändig för att anbudsgivare ska välja att lämna anbud i upphandlingen. Vad kommunen har anfört utgör inte heller i sig sådana särskilda skäl som motiverar ett ramavtal på sju år. Sammantaget har kommunen inte visat att det föreligger sådana särskilda skäl som moti­ verar ett ramavtal på sju år. Kommunen anför i yttrande bl.a. följande. Tvärtemot vad bolaget påstår är det vanligt att ramavtal avseende tömning och mottagning av slam ingås för längre tid än fyra år. Detta kan även hos andra upphandlande enheter antas ha sin grund i sådana överväganden som kommunen framfört tidi­ gare. Som exempel på ramavtal avseende tömning och mottagning av slam med längre avtalstider kan följande nämnas: Skara, 1 januari 2010-1 ja­ nuari 2015; Sollentuna, 1 januari 2010-31 december 2014 (förlängnings­ möjlighet 2 år); Gävleborg, 1 januari 2009-31 december 2013 (förläng­ ningsmöjlighet 1-2 år); Gnosjö, 1 januari 2010-31 december 2014 (för­ längningsmöjlighet 1-2 år); Gästrike, 1 januari 2009-31 december 2014 (förlängningsmöjlighet 1-2 år); Göteborg, 29 mars 2010-2 april 2015 (förlängningsmöjlighet 2 år); Karlslaona, 1 oktober 2009-31 oktober DOM Sida 5 LÄNSRÄTTEN I 2104-09 VÄSTMANLANDS LÄN 2009-12--22 2016 (förlängningsmöjlighet 2 år) och Lidköping, 1 januari 2010-30 de­ cember 2014 (förlängningsmöjlighet 1 + 1 år). Bolaget anför i yttrande bl.a. följande. Bolaget kan inte vitsorda att andra kommuner har ingått motsvarande eller liknande ramavtal som är aktuellt i målet för längre tid än fyra år. Det kan inte heller antas att dessa kommu­ ner har gjort samma överväganden som kommunen påstår sig ha gjort. Även om kommunerna har gjort sådana överväganden föreligger inte sär­ skilda skäl för att ingå ett ramavtal på sju år. På vilket sätt andra kommu­ ner upphandlar ramavtal är dessutom ovidkommande för frågan om det i den aktuella upphandlingen finns sådana särskilda skäl som avses i 5 kap. 3 § LOU. Den omständigheten att andra kommuner måhända upphandlar ramavtal i strid med LOU ger inte kommunen rätt att också bryta mot LOU. DOMSKÄL I 1 kap. 9 § LOU anges att upphandlande myndigheter ska behandla leveran­ törer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och propo1iionalitet iakttas. Enligt 5 kap 3 § LOU får ett ramavtal löpa under längre tid än fyra år endast om det films särskilda skäl. Av 16 kap. 2 § första stycket LOU framgår att om den upphandlande myndig­ heten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i de1ma lag och detta har medfö1i att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gj01is. I förarbetena (prop. 2006/07:128 s 334) uttalas bl.a. följande avseende sär­ skilda skäl i 5 kap 3 § LOU. Det ligger i sakens natur att det är den upp­ handlande myndigheten som har bevisbördan för att det finns tillräckliga skäl att tillämpa bestämmelsen och att dessa skäl ska vara hänförliga till föremålet för upphandlingen. Det kan vara fråga om ett avgränsat projekt som beräknas pågå något längre tid än fyra år och som inte har någon na­ turlig fo1isättning när projektet avslutas. Det kan även vara situationer där LÄNSRÄTTEN I VÄSTMANLANDS LÄN DOM 2009-12-22 Sida 6 2104-09 föremålet för upphandlingen är av sådant slag att det medför stora invester­ ingar för leverantören vilka ska betala sig under avtalstiden. Av upphandlingsunderlaget framgår bl.a. följande. I mall för upphandlingskontrakt, kontraktsnummer Dnr 2009/779-TN-061, punkten 2, anges bl.a. att kontraktstiden är 2010-XX-XX- 2015-XX-XX, med rätt för Köparen att förlänga kontraktstiden upp till två år, senast 12 månader före avtalstidens utgång. Länsrätten gör följande bedömning. Bolagets begäran om överprövning avser ramavtalets löptid och bolaget har därvid gjort gällande att några särskilda skäl att ha en längre avtalstid än fyra år inte föreligger och att upphandlingen därmed strider mot LOU. Enligt lagens förarbeten kan det föreligga särskilda skäl att ha en längre avtalstid än fyra år om t.ex. föremålet för upphandlingen är av sådant slag att det medför stora investeringar för leverantören vilka ska betala sig un­ der avtalstiden. Som exempel härpå har i doktrinen nämnts sådana kontrakt som brukar användas vid upphandling av energispartjänster, EPC-projekt, som löper under flera år och som syftar till att låta energibesparingar i fas­ tighetsbestånd betala de investeringar och utförda arbeten som upphandlats för att uppnå besparingarna (se Falk, Jan-Erik, Lag om offentlig upphand­ ling-en kommentar, 1 uppl., 2009, s 190). Den i målet aktuella upphandlingen gäller ramavtal avseende mottagning och behandling av slam. Det är den upphandlande myndigheten som har att visa att det, med hänsyn till föremålet för upphandlingen, föreligger sär­ skilda skäl att ha en avtalstid som är längre än fyra år. Kommunen har i huvudsak anfört att det föreligger särskilda skäl att ha en avtalstid som är längre än fyra år då ett deltagande i upphandlingen kan medföra betydande investeringskostnader för leverantörer och att en kortare avtalstid skulle kunna vara diskriminerande. Kommunen menar även att det behövs en viss kontinuitet och stabilitet i verksamheten för att det ska fungera. Bolaget, å LÄNSRÄTTEN I VÄSTMANLAND§ LÄN DOM 2009-12-22 Sida 7 2104-09 sin sida, har bland mmat anfört att det inte skulle ha några investerings­ kostnader med anledning av upphm1dlingen och att detsamma gäller för flera konkurrenter på marknaden. Länsrätten finner, med hänsyn till vad som framkommit i målet, det inte visat att tillhandhållandet av de aktuella tjänsterna kräver sådana, i förhål­ lande till andra verksamheter, stora investeringar att det kan utgöra ett sär­ skilt skäl för att ha en avtalstid som överstiger fyra år. Länsrätten finner inte heller att det behov av kontinuitet och stabilitet som kommunen hänvi­ sat till utgör ett sådant särskilt skäl. Kommunen har således inte visat att det föreligger särskilda skäl att ha en löptid på ramavtalet överstigande fyra år. Enligt länsrättens mening strider således ramavtalets löptid mot LOU. För att förutsättningar för ingripande med stöd av 16 kap. 2 § LOU ska föreligga krävs dessutom att den upphandlm1de myndighetens agerande medför att leverantören lidit eller kan komma att lida skada. Bolaget har därvid bland annat gjort gällande att bolaget och andra leverantörer är för­ hindrade att utföra de upphandlade tjänsterna under avtalstiden och att kommunen på detta sätt otillbörligen har satt konkurrensen på marlmaden ur spel under en period varvid bolaget lider skada. Bolaget menar även att den i förfrågningsunderlaget angivna avtalstiden kan ha medfö1i att poten­ tiella leverantörer avstått från att lämna anbud och att därigenom konkur­ rensen på marlmaden otillbörligen begränsats. När det gäller vad bolaget anfö1i avseende förfrågningsunderlaget filmer länsrätten det inte smmolikt att m1dra leverantörer, på grund av den angivna avtalstiden, avstått från att lämna anbud. I vilket fall har bolaget till föUd härav inte lidit skada då det faktiskt har lämnat anbud. Länsrätten finner således inte att bolaget till fö\jd av den i förfrågningsunderlaget angivna avtalstiden lidit skada. LÄNSRÄTTEN I DOM VÄSTMANLANDS LÄN 2009-12-22 Länsrätten finner dock att bolaget, genom att kommunen brutit mot be­ stämmelsen i 5 kap 3 § LOU, kan komma att lida skada genom att det un­ der den period vilken överstiger den tillåtna avtalstiden är förhindrat att konkurrera om kontrakt avseende de nu aktuella och upphandlade tjäns­ terna. Frågan är då huruvida upphandlingen ska göras om eller om det är tillräck­ lig att enbart vidta rättelse. Bolaget har yrkat att upphandlingen ska göras om. Det ankommer på länsrätten att välja vilken åtgärd som ska vidtas och den ska inte vara mer ingripande än nödvändigt. Med hänsyn till att målet rör frågan om ramavtalets löptid och med hänsyn till att länsrätten funnit att bolaget, till följd av den otillåtna avtalstiden, först i framtiden kan komma att lida skada är länsrätten av den meningen att det är tillräckligt att kommunen vidtar rättelse på så sätt att ramavtalets löptid begränsas till att vara högst fyra år utan möjlighet till förlängning. DOMSLUT Länsrätten förordnar om rättelse av Västerås kommuns upphandling av ramavtal avseende mottagning och behandling av slam (Dm 2009/779-TN- 061, del 2) på så sätt att ramavtalets kontraktstid begränsas till högst fyra år utan möjlighet till förlängning. I och med detta upphör länsrättens interimistiska beslut den 30 oktober 2009 att gälla. AN ÖVERKLAGAR, se bilaga (Dv 3109/1a) lagman ek Sida 8 2104-09 SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR O PRÖVNiNGST�llSTÅN[I) Bilaga Den som vill överklaga länsrättens beslut skall skriva till Kammarrätten i Stockl1Dlm. §bivdsen skall dock skickas eller lämnas till fäns:n:ätten. Överklagandet skall ha kommit in till länsrätten fa11omtreveclkor fråndendagdåklaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivel­ sen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande skall kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. K.atnmarrätten lämnar prövningstill­ stånd om det är av vikt för ledning av rättstil­ lämpningen att överklagandet prövas, anled- 11.ing förekommer till ändring i det slut vartill länsrätten ko1ntnit eller det annars finns syn­ nerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står läns­ rättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövnings­ tillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande skall innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom skall adress och telefonnl11Il1ner till arbets­ platsen och eventuell annan plats där kla­ ganden kan nås för delgiv11.ing lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i må­ let. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift om länsrättens namn, målnutruner samt dagen för beslutet, .3. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om pröv11.ingstillstånd, 4. den ändring av länsrättens beslut som kla­ ganden vill få till stånd, .5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen skall vara undertecknad av klagan­ den eller hans ombud. Adressen till länsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar om­ bud skall denne sända in fulhnakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefon­ nummer. www.domstoLse