LÄNSRÄTTEN I VÄSTERBOTTENS LÄN DOM Mål nr 1881-09 E Kansli .3 Sida 1 (7) Föredraganden Ksistin Persson ZU09 =11- 2 7 Fastec Sverige AB, 556481-9372 Box 709, 931 27 Skellefteå SÖKANDE MOTPART Meddelad i Umeå Ombud: Advokat Ulf Djurberg & jur kand Caroline Falconer I Setterwalls Advokatbyrå Stockholm AB A.if� 2qo9 -11- 3 0 l Box 1050, 101 39 Stockholm öm =;�= :·] Umeå kommun 901 84 Umeå Doos;;;..; 8 ..;;1..........-...:.A��. =j��---!i) ._ Ombud: Jur kand Hampus Ek Foyen Advokatfirma Box 7229, 103 89 Stockholm Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling - LOU DOMSLUT Länsrätten avslår ansökan. SAKEN Dok.Id 49492 Postadress Box 193 901 05 Umeå Besöksad ress Nygatan 45 (Tingshuset) Telefon Telefax 090-17 74 00 090-13 75 88 E-post: lansrattenivasterbotten@do111. se Expeditionstid måndag fredag 09:00-12:00 13:00-15:00 Sida 2 LÄNSRÄTTEN DOM 1881-09 I VÄSTERBOTTENS LÄN BAKGRUND OCH YRKANDEN Umeå kommun (kommunen) har upphandlat Bollhall, Kv Gnldshinet, Ny inomhushall. Enligt tilldelningsbesked har Rekab Entreprenad AB tilldelats kontraktet. Upphandlingen har genomförts som öppet förfarande. Fastec Sverige AB (Bolaget) yrkar att upphandlingen ska rättas på så sätt att kvalificering och utvärdering görs om samt att anbuden från Rekab Ent­ reprenad AB och OF Bygg KB inte ska kvalificeras. Länsrätten beslutade den 26 oktober 2009 att upphandlingen inte får avslu­ tas innan något annat har beslutats. Härefter har kommunen beslutat att avbryta upphandlingen. Bolaget yrkar härvid att kormnunens beslut att avbryta upphandlingen ska upphävas. Kommunen bestrider bifall till bolagets yrkanden. TILLÄMPLIGA BESTÄMMELSER Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkärrnande och proportionalitet iakttas. Av 16 kap. 2 § LOU framgår att om den upphandlande enheten har brutit mot I kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i LOU och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, ska länsrätten besluta att upphandling­ en ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Sida 3 LÄNSRÄTTEN DOM 1881-09 I VÄSTERBOTTENS LÄN UTREDNINGEN I ansökan om överprövning anför Bolaget bl.a. följande. Kommunen har i sitt tilldelningsbeslut bortsett från obligatoriska hav i förfrågningsunderla­ get, vilket innebär ett åsidosättande av förfrågningsunderlaget liksom prin­ ciperna om likabehandling och förutsebarhet. I enlighet med dessa princi­ per skulle anbuden från Rekab och OF inte ha kvalificerats eller utvärde­ rats. Antagandet av aimat anbud än Bolagets har därför skett i strid med LOU och har medfört att Bolaget lidit skada. - Umeå kommun meddelade tilldelningsbeslut den 16 oktober 2009. Av detta framgår att Rekab tillde­ lades avtalet. Av utvärderingsrappo1ien framgår att Rekab lämnade lägst anbudssumrna och erhöll första plats. OF kom på andra plats och Bolaget på tredje plats. Av utvärderingsrapporten framgår att Rekab har reserverat sig mot till­ lämpningen av punkt AFD.622 i de administrativa föreskrifterna och mot åtagande avseende sprinklersystem i punkt 3.3 Brandskyddsdokumentatio­ nen. I Rekabs anbud anges: "Beträffande AFD.622 gäller ABT 06 kapitel 6 § 12 utan ändring." och "Sprinklerinstallation förutsätts ej erfordras.". Av utvärderingsrapporten framgår att OF har reserverat sig mot tillämpningen av punkt AFD.622 i administrativa föreskrifterna, mot åtagande avseende sprinklersystem i punkt 3.3. Brandskyddsdokumentationen och även mot åtaganden avseende miljöfarligt avfall i punkterna 4 och 12 i Tekniskt ramprogram och i punkt 11 i PM Geoteknik. I OF:s anbud anges "Text i AFD.622 angående innestående belopp under garantitiden förutsätts utgå." och "Följande ingår ej: Ev sprinkleranläggning - omfattning och behov framgår ej av förfrågningsunderlaget, Kostnader för hantering av eventuel­ la befintliga miljöfarliga material såsom asbest etc.". Bolaget har inte läm­ nat några reservationer i sitt anbud. - Att reservationer är tillåtna i upp­ handlingen framgår av punkt AFB.311. I denna punkt anges: "Anbudsgiva- LÄNSRÄTTEN I VÄSTERBOTTENS LÄN DOM Sida 4 1881--09 re ansvarar för att anbudet uppfyller i förfrågningsunderlaget ställda krav såvida anbudsgivaren inte klart och entydigt i anbudet anger att, och i vil­ ket avseende anbudet avviker från förfrågningsunderlagets krav. Eventuel­ la reservationer i anbud ska vara prissatta." Följaktligen ska ett anbud som i strid med förfrågningsunderlaget innehåller icke prissatta reservationer inte kvalificeras i upphandlingen och ska således inte beaktas i utvärde­ ringen. - Det är inte en godtagbar ordning att anbudsgivare genom reserva­ tioner kan exkludera kostnadsposter och på så sätt få möjlighet att lämna lägre pris än andra anbudsgivare i samma upphandling. - I och med att kommunen har utvärderat Rekabs och OF:s anbud trots att dessa anbud innehåller ett fle1ial icke prissatta reservationer har kommunen i sin utvär·• dering kommit att jämföra pris på olika stora åtaganden. - Om kommunen hade handlat i enlighet med förfrågningsunderlaget och LOU och inte kva­ lificerat anbuden från Rekab och OF skulle Bolaget ha tilldelats avtal efter­ som Bolaget då har lämnat det kvalificerade anbud i upphandlingen som har lägst pris. På grund av att kommunen felaktigt har utvärderat Rekabs och OF:s anbud har Bolaget lidit skada. I ett yttrande den 6 november 2009 anför kommunen bl.a. följande. Mot bakgrund av vad som framkommit i målet har kommunen beslutat att av­ bryta den offentliga upphandling varom nu är fråga. - Genom den över­ prövning som anhängiggj01is av Bolaget har kommunen insett att den leve­ rantör som tilldelats kontraktet reserverat sig mot kommunens krav som intagits i Administrativa föreskrifter kod AFD.622 andra stycket. Kravet har inneburit att tio procent av kontraktssumman inte ska betalas fön-än efter garantitidens utgång. Även andra anbudsgivare har reserverat sig mot uppställt krav på ett än mer otvetydigt sätt än vinnande leverantör. Det kan antas att Bolaget som ansökt om överprövning höjt sin anbudssumma på ett icke obetydligt sätt på grund av bestämmelsen om senarelagd betal­ ningstidpunkt med tio procent av kontraktssurnman, i jämförelse med vad som normalt gäller enligt ABT 06. Att så skett framgår även av vad Bola- Sida 5 LÄNSRÄTTEN DOM 1881-09 I VÄSTERBOTTENS LÄN get gjort gällande i sin ansökan om överprövning. Vid en förnyad gransk­ ning av inkomna anbud kan konstateras att samtliga anbud, med undantag för det som lämnats av Bolaget, får anses vara behäftade med icke prissatta reservationer på sätt att deras anbud hur som helst inte hade kunnat antas. Bolagets anbud skulle därmed bli det enda anbud som skulle kunna tas upp till prövning vid en ny anbudsutvärdering. Bolagets anbud överskrider emellertid den budget som anslagits för projektet. Det kan inte uteslutas att detta beror på den regel om senarelagd betalning som införts i AFD.622. Som en följd härav får det hållas för högst sannolikt att delar av leveran-­ törskollektivet avstått från att inge anbud på tillgängligt förfrågningsunder­ lag. Det konkurrensuppsökande skedet har därmed påverkats på ett otill­ börligt sätt. Sammantaget har därför det anbud med lägsta pris inte kunnat väljas ut mot bakgrund av förfrågningsunderlaget - På ovan angivna skäl finns inte förutsättningar att slutföra upphandlingen, varför kommunen beslutar att avbryta densamma i avsikt att snarast göra om den och då utan det avsteg från ABT 06 6 kapitlet 12 § som kommit att intas i AFD.622. Bolaget anför bl.a. följande i ett yttrande den 16 november 2009. Det ålig­ ger kommunen att visa att Bolagets anbud överskiider den budget som an­ slagits för projektet. Bolaget noterar dels att skillnaden mellan Rekabs och Bolagets offererade priser (66,8 miljoner kr respektive 69,8 miljoner kr) är ca 4 %, dels att Bolagets åtagande varit större än såväl Rekabs som OF:s åtaganden. I upphandlingen har kommunen erhållit sex anbud. Detta får anses vara en bra konkurrensutsättning på en upphandling avseende bygg­ nationen av en bollhall i Umeå. Det kan inte stämma att fler anbud skulle ha inkommit i upphandlingen om det aktuella kravet i de administrativa föreskrifterna inte fanns. Detta framgår dels av det faktum att flera anbuds­ givare reserverat sig mot aktuellt krav, dels av det faktum att det faktiskt var möjligt att reservera sig mot krav under förutsättning att dessa prissat­ tes. Sida 6 LÄNSRÄTTEN DOM 1881-09 I VÄSTERBOTTENS LÄN I förf ågningsunderlagets administrativa föreskrifter anges bl.a. följande. AFB.15 - Förutsättningar för upphandlingen: Det finns för denna upp­ handling en begränsad budget. Beställaren förbehåller sig rätten att avbryta upphandlingen om anbuden överstiger budgeten eller de erforderliga beslu­ ten om igångsättning inte tas. r AFB.311 - Huvudanbud: Anbudsgivare ansvarar för att anbudet uppfyl­ r ler i förfågningsunderlaget ställda krav såvida anbudsgivaren inte klmi och entydigt anger att, och i vilket avseende, anbudet avviker från förfråg­ ningsunderlagets krav. Eventuella reservationer i anbudet ska vara prissat­ ta. AFD.622 ·- Betalningsplan: Anbudsgivare ska efter anfordran överlämna prestationsbunden betalningsplan. Betalningsplanen upprättas enligt de grunder som anges i ABT 06 kap 6 § 12, andra stycket 10 % av kontrakts­ summan innestår till tvåårsbesiktning verkställts. DOMSKÄL En upphandlande myndighet har möjlighet att avbryta en påböijad upp­ handling, under förutsättning att enheten, när den fattar ett sådant beslut, iakttar grundläggande gemenskapsrättsliga regler inom offentlig upphand-­ ling (jf EG-domstolens avgörande i mål C-244/02). Regeringsrätten har i rättsfallet RÅ 2005 ref. 62 funnit att ett beslut att avbryta en upphandling är ett beslut som kan överprövas (jfr EG-domstolens avgöranden i mål C- 92/00 och C-15/04) och att sådan överprövning görs av allmän förvalt­ ningsdomstol. r Som nämnts ovan är en upphandlande enhet vid avbrytande av en upp­ handling skyldig att följa grundläggande gemenskapsrättsliga regler. Kommunen har som skäl för sitt beslut att avbryta upphandlingen åberopat bristfällig konkurrens då det vid en ny utvärdering bara skulle komma att Sida 7 LÄNSRÄTTEN DOM 1881-09 återstå en anbudsgivare, samt att denna anbudsgivare offererat ett pris som överskrider kommunens budget. Regeringsrätten har i ett avgörande den 18 juni 2008 (RÅ 2008 ref 35) anfört att det ännu inte har utbildats någon klar och entydig praxis angående vad som kan utgöra sakligt godtagbara skäl för ett avbrytande av en upphandling. Regeringsrätten menar dock, med hänvisning till EG-domstolens dom i mål C-27/98, att den särskilda omständigheten att endast en lämplig anbudsgivare återstår som regel får anses som ett godtagbart skäl. Även när orsaken till avbrytandet är att den upphandlande enheten inser att den med hänsyn till innehållet i anbudsin­ fordran inte har möjlighet att välja det ekonomiskt mest fördelaktiga anbu­ det har enheten ansetts ha haft rätt att avbryta upphandlingen (jfr RÅ 2009 ref 43 och där angivna rättsfall). Redan vid angivna förhållanden finner länsrätten att kommunen har haft sakligt godtagbara skäl för sitt beslut att avbryta upphandlingen och att kommunen i detta sammanhang ej åsidosatt grundläggande gemenskapsrättsliga regler. Det innebär att Bolagets ansö­ kan om överprövning ska avslås. I VÄSTERBOTTENS LÄN HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (Dv 3109/l c) På länsrättens vägnar r/fte�