FÖRVALTNINGSRÅTTEN I STOCKHOLM Avdelning 32 SÖKANDE Sida 1 (8) 14767-15 201s �ra- 1 G :8 Avd Dnr KSnr DOM 2015-10-15 Meddelad i Stockholm Mål nr 14583-15 14628-15 14765-15 1. EuropeanMinds SwedenAB, 916941-2740 Ombud: AdvokatAndreas Lindström och jur. kand. Daniel Sjöholm Foyen Advokatfirma KB Södergatan 28 211 34Malmö 2. VOK AB, 556616-9776 Garvaregränden 2-4 523 30 Ulricehamn Aktbll 3. Swedegroup Intemational ConsultantsAB, 556489-2064 Stigbergsliden 5b 414 63 Göteborg 4. Öhrlings Pricew�terhouseCoopers AB, 556029-6740 113 97 Stockholm Företrädare: Bolagsjuristen Jennie Ekenger Adress som ovan Ombud: Advokaterna Niklas Sjöblom och Johanna Jonsson Mannheimer Swartling Advokatbyrå AB Box2235 403 14 Göteborg Dok.Id 655299 MOTPART Svenska ESF-rådet Huvudkontoret Box47141 100 74 Stockholm SAKEN Offentlig upphandling Postadress Besöksadress Telefon 08-561 680 00 E-post: forvaltningsrattenistockholm@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:30 115 76 Stockholm Tegeluddsvägen 1 Telefax 08-561 680 01 KONKURRENSVERKET Sida2 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 14583-15 m.fl. I STOCKHOLM FÖRVALTNINGSRÄTTENSAVGÖRANDE Förvaltningsrätten avvisar VOK AB:s yrkande om skadestånd. Förvaltningsrätten bifaller European MindsSweden AB:s, VOK AB:s, Swedegroup Intemational Consultants AB:s och Öhrlings Pricewater­ houseCoopers AB: s ansökningar om överprövning och förordnar att Svenska ESF-rådets upphandling Projektutvärdering/klusterutvärdering, dnr 2015/00059, ska göras om. Sida 3 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 14583-15 m.fl. I STOCKHOLM YRKANDEN M.M. Svenska ESF-rådet ( ESF) genomför en ramavtalsupphandling av projektut­ värdering/klusterutvärdering, dnr2015/00059, genom öppet förfarande en­ ligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU). Upphandlingen är indelad i område 1: Projektutvärdering och område2: Klusterutvärdering och båda områdena omfattar nio regioner. När det gäller projektutvärdering ska minst tio leverantörer antas och motsvarande siffra för klusterutvärde­ ring är fyra. Varje anbudsområde utvärderas separat. Utvärderingsgrund är ekonomiskt mest fördelaktiga och utvärderingskriterier är anbudssumma och case. Förnyad konkurrensutsättning ska tillämpas vid avrop. I tilldelningsbeslut den 24 juni 2015 avseende klusterutvärdering och i rättat tilldelningsbeslut den 26 juni2015 gällande projektutvärdering harSvenska ESF-rådet beslutat tilldela ramavtal till fem respektive femton anbudsgivare. Ingen av sökandena har tilldelats ram.avtal. European MindsSweden AB, VOK AB,Swedegroup Intemational Consult­ ants AB och Öhrlings PricewaterhouseCoopers AB begär överprövning av upphandlingen.Samtliga yrkar att upphandlingen ska göras om och anför omständigheter till stöd för att utvärderingsmodellen och poängsättningen, 0-7 poäng, är godtycklig i en omfattning som i princip innebär att ESF, i strid med transparens- och likabehandlingsprincipema, givit sig själv fri prövningsrätt vid bedömningen av anbuden. Swedegroup Intemational Consultants AB (Swedegroup), VOK AB ( VOK) och Öhrlings PricewaterhouseCoopers AB (Öhrlings) påtalar också som skäl för rättelse, att anbud som inte uppfyllt ska-kravet vad gäller maximalt antal tecken inte ska utvärderas, vilket har skett i strid med likabehandlings­ principen. VOK yrkar skadestånd och/eller att anbudsförfarandet görs om. Sida4 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 14583-15 m.fl. I STOCKHOLM ESF vitsordar rättelse av utvärderingen så att de anbudsgivare som inte ef­ terlevt teckentalsbegränsningen tilldelas noll (0) poäng avseende beskriv­ ning av ett fiktivt fall (case) och yrkar att förvaltningsrätten avslår ansök­ ningarna i övrigt. SKÄLEN FÖRAVGÖRANDET Yrkande om skadestånd Utgångspunkten för förvaltningsrättens prövning är att rätten kan besluta att en upphandling ska göras om eller att den f'ar avslutas först sedan rättelse har gjorts. Detta under förutsättning att det vid prövningen av ansö­ kan kan bedömas att den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i lagen och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada. Förvaltningsrätten kan inte inom ramen för en överprövning av en offentlig upphandling pröva ett yrkande om skadestånd. VOK:s yrkande om skade­ stånd ska därför avvisas. Sakprövningen EuroJ.>ean Minds Sweden AB (EMS) och Öhrlings, har lämnat anbud på båda områdena och har utvärderats men inte tilldelats ramavtal. Förutom att utvärderingen varit godtycklig, gör EMS också gällande ESF agerat i strid med LOU och de grundläggande upphandlingsrättsliga principerna genom användandet av kvalificeringskriterier vid den förnyade konkurrensutsätt­ ningen och de otydliga villkoren för denna och genom att inte ha följt LOU:s bestämmelser avseende tidsfrister att inkomma med anbud. Sam­ manfattningsvis har EMS inte kunnat lämna sitt bästa anbud mot bakgrund Sida5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 14583-15 m.±1. I STOCKHOLM av otydligheter i förfrågningsunderlagets utformning. Öhrlings gör samman­ fattningsvis gällande att bolaget har förtagits möjligheten att lämna sitt i upphandlingen totalt sett mest konkurrenskraftiga anbud på grund av att det inte har varit klart på vilket sätt ingivna anbud skulle komma att bedömas. Båda bolagen gör gällande att de lidit, eller kan komma att lida skada ef­ tersom de fråntagits möjligheten att utforma ett så konkurrenskraftigt anbud som möjligt. Swedegroup och VOK har lämnat anbud endast på område projektutvärde­ ring. Bolagens anbud har förkastats på grund av för lågt antal poäng vid bedömningen av lämnat svar på ett fiktivt fall. Förvaltningsrätten prövar inledningsvis om de omständigheter som sökan­ dena fört fram innebär att ESF har åsidosatt någon grundläggande upphand­ lingsrättslig princip eller bestämmelse i LOU som medför att det finns skäl att förordna om den mest ingripande åtgärden; att upphandlingen ska göras om. E SFbemöter leverantörerans ansökningar med i huvudsak följande argu­ mentation när det gäller förfrågningsunderlagets utformning och poängsätt­ ningen. ESF har vid utvärderingen inte frångått de kriterier som anges i för­ frågningsunderlaget eller gått utanför ramen för förfrågningsunderlaget. Någon fri prövningsrätt eller godtycklighet har inte förelegat. Att ESF inte har redovisat detaljerade motiveringar av sin bedömning av samtliga an­ budsgivares beskrivningar saknar helt betydelse för bedömningen av för­ frågningsunderlagets transparens. Anbuden har dessutom bedömts av en grupp vilket ytterligare stärkt objektiviteten i betygsättningen. I avsnitt4.1 i förfrågningsunderlaget finns utförlig information om utvärde­ ringsinsatsema som kommer att genomföras under kontraktstiden samt in­ formation om att utgångspunkten med utvärderingsinsatsema är att skapa Sida6 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 14583-15 m.fl. I STOCKHOLM största möjliga nytta. I avsnitt 4.2 redogörs utförligt för hur man designar utvärderingar för att skapa största möjliga nytta och tar utgångspunkt i de kunskapsbehov som finns. Det ges också en utförlig beskrivning på vilka frågor som kan vara relevanta i de olika utvärderingar som kommer att göras i Socialfonden :framöver. I avsnitt4.3 tydliggörs kraven på användbarhet, förankring och återföring. Kapitel4 är därmed en central del av för:fråg­ ningsunderlaget och ESF förutsätter att anbudsgivare har tagit del av hela förfrågningsunderlaget Kopplingen mellan upphandlingsföremålet och an­ budsutvärderingel). måste anses tydlig. Upphandlingen riktar sig mot aktörer som är verksamma inom utvärderingsbranschen. Den kravspecifikation som finns i förfrågningsunderlaget borde därför inte vara helt okänd för dessa aktörer. Syftet med förfrågningsunderlaget och utvärderingsmodellen har varit att låta anbudsgivarna presentera metoder och lösningar som de anser är bäst lämpade för att uppnå syftena med projekt- respektive klusterutvär­ dering. Det ligger i den upphandlade tjänstens natur att anbudsgivarna måste ges viss frihet att utforma sina anbud. Däremot har det varit klart och tydligt vad ESF fäster vikt vid i anbudsutvärderingen. Det har därmed funnits till­ räcklig vägledning i förfrågningsunderlaget för att anbudsgivare ska förstå hur denne ska utforma sitt anbud på bästa sätt. ESF har gjort bedömningen att de anbud som har tilldelats höga poäng har uppfyllt bedörnningsgrunder­ na/del:frågoma i den utsträckning som krävs för den poäng som tilldelats anbuden. Anbudsgivare vars beskrivningar har erhållit låga poäng har brus­ tit i beskrivningen av någon eller några bedömningsgrunder/delfrågor. Det finns ingen anbudsgivare som har erhållit högre poäng på sitt Case än Öhr­ lings så i det avseendet måste bolagets anbud betraktas som konkurrenskraf­ tigt men däremot ligger deras prisbild i det högre segmentet. Sammantaget bar förfrågningsunderlaget i upphandlingen varit tillräckligt tydligt för att anbudsgivare ska förstå vad som kommer att tillmätas betydelse i utvärde­ ringen av anbuden. I 1 kap. 9 § LOU anges bl.a. att upphandlande myndigheter ska behandla Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 14583-15 m.fl. leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Kravet på att upphandlingar ska genomföras på ett öppet sätt ger uttryck för principen om transparens och öppenhet, som bl.a. innebär att upphandlingsprocessen ska kännetecknas av förutsebarhet. En upphandlande myndighet måste lämna så mycket information om hur utvärderingen ska gå till att anbudsgivare kan förutse vad som kommer att tillmätas betydelse vid prövningen av anbuden. En utvärderingsmodell ska vara utformad så att den leder till ett rättvisande resultat genom att det eko­ nomiskt mest fördelaktiga anbudet antas. Detta för att följa unionsrättens krav på likabehandling och transparens. Föremålet för upphandlingen är konsulttjänster och ESF har valt att låta anbudsgivarna dels i kryssruta besvara om ställda krav accepteras/uppfylls, dels fritt beskriva på vilket sätt de kommer att uppfylla kraven. Förvalt­ ningsrätten finner att kravspeci:fikationen ger tillräcklig ledning för att en branschvan leverantör ska kunna avgöra hur ett anbud kan utformas. Den beskrivna utvärderingsmodellen i sig med valfria fiktiva fall att beskriva och resonera kring kan inte anses otydlig iLOU:s mening, Ett exempel visar hur utvärderingen ska gå till. Däremot ges inte någon ledning för vad anbudsgi­ varen har att uppfylla för att få en viss poäng vid bedömningen av beskriv­ ningen av ett fiktivt fall, utvärderingskriterie2. Bedömningsgrundema 1. förståelse och användbarhet, avgränsning och 2. operationalisering och design ska bedömas utifrån effektivitet/trovärdighet/relevans på en skala 0-7 poäng. Det anges att O poäng motsvarar "Beskrivning saknas/ger inte möj­ lighet till fullständig bedömning", 1 poäng "Mindre bra", 3 poäng "God­ känt", 5 poäng "Bra" och 7 poäng "Mycket bra". Det anges också att an­ budsgivaren ska erhålla totalt minst 6 poäng, och minst 3 poäng per bedöm­ ningsgrund, för att inte förkastas. Principerna för poängsättning ger därmed stort utrymme för godtycke och får anses medföra en i princip fri prövnings­ rätt. I STOCKHOLM Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 14583-15 m.fl. I STOCKHOLM för ESF. Anbudsgivarna har inte kunnat fömtse vad ESF skulle komma att tillmäta avgörande betydelse vid poängsättningen och prövningen av anbuden. Utformningen av poängsskalan och konsekvenserna av tillämp� ningen av den strider mot kraven på transparens och likabehandling, vilket innebär att EMS, Swedegroup, VOK, Öhrlings har lidit, eller kan komma att lida skada. Det finns därför skäl för ingripande enligt 16 kap.6 § LOD. Ef­ tersom bristerna är hänförliga till det konkurrensuppsökande skedet ska upphandlingen göras om. Vid denna bedömning saknar förvaltningsrätten anledning att pröva om det finns skäl för ingripande enligt LOD även på annan grund. HUR MAN ÖVERKLAGAR Detta avgörande kan överklagas. Information om hur man överklagar finns i bilaga ( DV 3109/lA LOU), Rådman Kerstin Sandin har handlagt målet. C()0 HUR MAN ÖVERKLAGAR � PRÖVNINGSTILLSTÅND Densomvillöverklagaförvaltningsrättensbeslut ska skriva tillKammarrätteni Stockhohn. Skri­ velsen ska dock skickas eller lämnas till för­ valtningsrätten. överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag.då klagandenfickdelavbeslutet. Ombeslutethar meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling hat angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens b eslut meddelades, Tiden för över­ klagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandetinfaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras attprövningstillstånd meddelas. Kammarrättenlämnar prövningstill­ stånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltniugsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som för­ valtningsrätten har kommit till, 3. det är av v:ikt för ledning av rättstillämpning­ en att överklagandet prövas av högre rätt, el­ ler 4. detannarsfinnssynnerligaskälattpröva överklagandet. Omprövningstillståndintemeddelas stårför­ valtniugsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att pröv­ ningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress därklagandenkannåsfördelgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är -aktuella - behöver de-inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska. ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska. änd­ ringen utan dröjsmål anmälas till kammarrät­ ten. 2. den dom/beslut som överklagas med upp­ gift om förvaltningsrättens namn, målnum­ mer samt dagen för beslutet, 3, de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens · dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. cl.e bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av do­ men/beslutet I vissa mål får avtal slutas innan tiden för över­ klagande av rättens dom eller beslut·har löpt ut. Detta gäller mål om övetprövning enligt: www.domstol.se • • lagen (2007:1091) qm offentlig upphandling, la n (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, eller ge • lagen(2011:1029)omupphandlingpåför- svars- och säkerhetsområdet. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävtettinterimistisktbeslut.Ivissafallfåravtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 1 6 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man över­ klagar km Ni vända Er till förvaltningsrätten.