FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 Anna Aktermo SÖKANDE Invacare AB Fagerstagatan 9 163 53 Spånga MOTPARTER 1. Bromölla kommun 2. Hässleholms kommun 3. Kristianstads kommun 4. Malmö stad 5. Osby kommun 6. Simrishamns kommun 7. Sjöbo kommun 8. Skurups kommun 9. Tomelilla kommun 10.Ystads kommun 11. Östra Göinge kommun Ombud för 1-11: Yvonne Åberg Kommunförbundet Skåne Box 53 241 00 Lund SAKEN Mål nr Sida 1 (7) 14284-10 E, 14285-10 E, 14287-10 E--14293-10 E, 14295-10 E, 14296-10 E DOM 2010 -12- 0 1 Meddelad i Malmö Mål nr Mål nr Mål nr Mål nr Mål nr Mål nr Mål nr Mål nr Mål nr Mål nr Mål nr 2010 -12- 0 6 14284-10 E 14285-10 E 14287-10 E 14288-10 E 14289-10 E 14290-10 E 14291-10 E 14292-10 E 14293-10 E 14295-10 E 14296-10 E Överprövning enligt lagen om offentlig upphandling (LOU) DOMSLUT Förvaltningsrätten avslår yrkandet om ingripande enligt LOU. Dok.Id 39640 Postadress Box 4522 203 20 Malmö Besöksadress Kalendegatan 6 Telefon Telefax 040.35 35 00 040-97 24 90 E-post forvaltningsrattenimalmo@dom.se Expeditionstid måndag fredag 08:00-16:00 DOM Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN 14284-10 E m.fl. IMALMÖ Avdelning 1 YRKANDEN M.M. Motparterna ("kommunerna") samt Kommunalförbundet Medelpunkten, Höganäs kommun och Trelleborgs kommun genomför genom öppet för­ farande samordnade upphandlingar av sänghantering i Skånes kommuner, ref nr. 2010:07. Genom tilldelningsbesked den 26 oktober 2010 meddela- . des att Invacare AB:s anbud antagits i Kommunalförbundet Medelpunk­ tens, Höganäs kommuns samt Trelleborgs kommuns upphandlingar samt att Hjälpmedelteknik Syds anbud antagits i de övriga kommunernas upp­ handlingar. Invacare AB har ansöker om överprövning av kommunernas upphandling­ ar och yrkar i första hand att förvaltningsrätten ska besluta om rättelse på så sätt att en ny utvärdering görs varvid anbudet från Hjälpmedelsteknik Syd förkastas och Invacares anbud antas. I andra hand yrkar bolaget att upphandlingarna ska göras. Kommunerna anser att yrkandena ska avslås. DOMSKÄL Relevanta bestämmelser En upphandlande myndighet ska enligt 1 kap. 9 § LOU behandla leveran­ törer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och om proportionalitet iakttas. Av 16 kap. 1 och 5 §§ LOU framgår att förvaltningsrätten kan pröva om en upphandlande myndighet har brutit mot någon bestämmelse i lagen och, på Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 14284-10 E m.fl. IMALMÖ Avdelning 1 talan av en leverantör som lidit eller kan komma att lida skada, besluta att en upphandling ska göras om eller får avslutas först sedan rättelse gjorts. Därvid gäller att förvaltningsrätten endast prövar de särskilt angivna frågor som sökanden tar upp. I 11 kap. 10 § LOU anges att om den upphandlande myndigheten ställt krav på en leverantörs yrkesmässiga kapacitet ska denna kontrolleras och bedömas enligt 11 och 12 §§ LOU. Enligt 11 kap. 12 § LOU får en leverantör vid behov när det gäller ett visst kontrakt åberopa andra företags ekonomiska, tekniska och yrkesmässiga kapacitet. Relevanta delar i förfrågningsunderlaget I förfrågningsunderlaget, under huvudpunkten 2.1 Krav på leverantören, anges i punkten 2.1. 7 bland annat att "anbudsgivaren ska beskriva sitt före­ tags tekniska kapacitet, kompetens, personella resurser och erfarenhet för uppdraget samt bifoga dokument som verifierar detta." I underlaget, under huvudpunkten 2.2 Övergripande la-av på tjänsterna, anges i punkten 2.2.1 att " Anbudsgivare ska beakta lagar och föreskrifter som är aktuella för uppdragets utförande. Följande lagar kan vara av sär­ skild vikt att beakta: •· Yrkestrafiklagen (trafiktillstånd ska kunna uppvisas på anmodan) ..." Vidare anges i samma punkt att "Anbudsgivare skall på uppmaning uppvi­ sa att man innehar nödvändiga tillstånd för uppdragets utförande". Under huvudpunken 5 Kommersiella villkor anges i punkten 5.26 Underle­ verantör följande. "Leverantören skall ha kommunernas godkännande. för Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 14284-10 E m.fl. I MALMÖ Avdelning 1 att få anlita underentreprenörer för utförande av del av leverantörens åta­ gande enligt detta avtal. Underleverantörerna omfattas av samma krav och villkor som leverantören. Leverantören är ansvarig mot kommunerna för underleverantörer enligt de villkor som framgår av handlingarna som före­ gått detta avtal samt enligt punkten 'Krav avseende ar1svar avseende det allmänna'." Parternas argumentation i sakfrågorna Jnvacare: Vinnande anbudsgivare innehar inte trafiktillstånd och kan därmed inte ar1ses uppfylla ställda ska-krav i upphandlingen. I förfrågningsunderlaget punkt 2.2.1 står att anbudsgivare ska beakta de lagar och regler som krävs för att utföra uppdraget. En av punkterna rör yrkestrafiklagen. Trafiktill­ stånd ska kunna uppvisas mot anmodan. Hjälpmedelsteknik Syd im1ehar inte trafiktillstånd utan hänvisar till en underleverantör. I sitt anbud har Hjälpmedelsteknik Syd inte uppgett att man kommer att anlita underleve­ rantör, tvärtom beskriver man tydligt vilka personer som är avsedda att utföra uppdraget. Att Hjälpmedelsteknik Syd på anmodan, efter att tilldelningsbeslut har fattats, visar upp ett trafiktillstånd för en underleverantör som inte tidigare omnämnts frarnstår som en efterhandskonstruktion. Hjälprnedelsteknik Syd utför rednft idag denna tjänst åt Region Skåne utan att anlita underleveran­ tör. Om man trots allt kommer att anlita en underleverantör så uppfyller denne inte kraven på teknisk kompetens och erfarenhet. Enligt punkten 5.26 i förfrågningsunderlaget ska underleverantören omfattas av samma krav och villkor som leverantören. Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 14284-10 E m.fl. Avdelning 1 I MALMÖ Kommunerna: Kravet på trafiktillstånd är utformat som ett ska-krav och Hjälpmedelstek­ nik Syd har i anbudet bekräftat att det uppfyller kravet. Kommunerna har inte haft anledning att tro att bolaget svarat orätt i frågan. Vid kontroll av om trafiktillstånd finns har bolaget bekräftat detta genom att hänvisa till underleverantören "Lars Lidborn Åkeri" som im1ehar trafiktillstånd. Upp­ fyllandet av ovanstående ska-krav sker genom att anbudsgivaren hänvisar till resurser som uppfyller kravet. Hänvisning till andra resurser kan göras utifrån 11 kap. 12 § LOU, "Tillgång till andra företags kapacitet". Kommunerna anser att Hjälpmedelsteknik Syd uppfyller kravet på erfaren­ het och kompetens. Kvalificeringen sker av anbudsgivaren och inte av un­ derleverantör. Hjälpmedelsteknik Syd har visat att företaget har tillräcklig kapacitet och erfarenhet. Invacare menar att underleverantören inte har tillräcklig erfarenhet, men det är inte underleverantören som lämnat in an­ bud. Invacare menar också att anbudsgivaren inte har använt sig av under­ leverantör på rätt sätt genom att inte ange denne i anbudet. I förfrågnings­ underlaget har inte angetts att underleverantör ska redovisas i anbudet. Det finns inga formkrav på hur underleverantörer ska visas upp. En leverantör har alltid rätt att anlita underleverantörer. Punkten 5.26 i förfrågningsunderlaget är ett förslag till kommande avtal, vilket anbudsgivaren har godkänt i sitt anbud och som därmed kommer att gälla. Kommunerna anser att Hjälpmedelsteknik Syd uppfyller kravet på trafiktillstånd samt har bekräftat att kravet på erfarenhet och kompetens uppfylls. Det hade onekligen varit bra om anbudsgivare hade redovisat underleverantörer i sitt anbud, men den uppgiften hade inte påverkat be­ dömningen av anbudet, varken utifrån kvalificeringen eller utvärderingen. Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 14284-10 E m.fl. Avdelning 1 I MALMÖ Förvaltningsrättens bedömning I förfrågningsunderlaget anges att trafiktillstånd ska kunna uppvisas på anmodan samt att anbudsgivare på uppmaning ska uppvisa att man innehar nödvändiga tillstånd för uppdragets utförande. Detta måste anses utgöra krav på tjänsterna, dvs. att tjänsterna ska utföras av någon som innehar sådana tillstånd, alltså bland annat att den som sköter den del av tjänsterna som avser transporter har trafiktillstånd. Trafiktillstånd får inte utgöra ett bevis på en leverantörs tekniska eller yr­ kesmässiga kapacitet. Eftersom det inte är ett tillåtet s.k. leverantörskrav är inte heller 11 kap. 12 § LOU tillämplig. Det finns därmed inte fog för att vid leverantörskvalificeringen utesluta Hjälpmedelsteknik Syd för att bola­ get inte innehar trafiktillstånd. Förvaltningsrätten noterar i detta samman­ hang att i förfrågningsunderlaget omnämns trafiktillstånd inte som ett leve­ rantörskrav utan under rubriken "Övergripande krav på tjänsterna". Frågan är då om Hjälpmedelsteknik Syd uppfyller ställda obligatoriska krav (ska-krav) på tjänsten, dvs. om bolaget erbjuder en tjänst som innefat­ tar transporter utförda av någon som innehar trafiktillstånd. Hjälpmedels­ teknik Syd har i sitt anbud bekräftat att de aktuella erbjudna tjänsterna upp­ fyller kravet på att utföras med trafiktillstånd. Vidare har de i efterhand uppvisat trafiktillstånd för en underleverantör. Någon skyldighet att ange om underentreprenör ska anlitas framgår inte av förfrågningsunderlaget. Enligt förvaltningsrätten har det därmed inte visats att. Hjälpmedelsteknik Syd inte uppfyller kravet på trafiktillstånd så vitt avser tjänsterna. Vad Invacare anfört om trafiktillstånd utgör följaktligen inte grw1d för ingri­ pande enligt LOU. Invacare AB har även angett att underleverantören inte uppfyller kraven på teknisk kompetens och erfarenhet. Dessa är dock krav på leverantören och Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 14284-10 E rn.fl. I MALMÖ Avdelning 1 det är ostridigt att leverantören och anbudsgivaren Hjälprnedelsteknik Syd uppfyller dessa krav. Det som anges i punkten 5.26 om att underleverantö-­ rerna omfattas av samma krav och villkor som leverantören, avser åtagan­ det enligt avtalet och inte leverantörskvalificeringen. Därför föranleder vad Invacare anfört inte heller i denna del något ingripande enligt LOU. SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Göteborg. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas, anledning förekommer till ändring i det slut vartill förvaltningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla l. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, det beslut som överklagas med uppgift 3. om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 4. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 5. den ändring av förvaltningsrättens beslut som klaganden vill få till stånd, 6. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltningsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefonnummer. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska Ni utan dröjsmål anmäla ändringen till kammarrätten. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. DV 3109/lB LOU 2.