FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I UPPSALA 2010-04-01 Mål m 2891-10 E Enhet 2 Sida 1 (8) Meddelad i Västerås SÖKANDE Servera R & S AB, 556233-2451 Ombud: Stig Hennanson Servera R & S AB 112 89 Stockholm MOTPART Västerås kommun, 212000-2080 Stadshuset 721 87 Västerås 2010 -04- 0 6 SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU DOMSLUT Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning. Dokld 2715 Postadress Box 1001 721 26 Västerås Besöksadress Sigurdsgatan 22 Telefon Telefax 018-16 73 00 021-13 20 25 E-post: forvaltningsratteniuppsala@domse Expeditionstid måndag fredag 08:30-12:00 13:00-16:30 Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2891-10 2010-04-01 BAKGRUND Viisterås kommun (kommunen) har inlett upphandling av ramavtal avseen- dyJivsmedel för successiva avrop till kommunen inom skola, barnomsorg, äldreomsorgsenheter och viss cafeteriaverksamhet för tiden den 1 april 2010 .:.__ den 31 mars 2012 med möjlighet till två års förlängning (dnr 2009/66-PS-061) (livsmedelsupphandlingen). Gällande avropsavtal upphör den 31 mars 2010. Anbudsförfrågan utgick den 11 augusti 2009 och sista dag för ingivande av anbud var den 12 oktober 2009. Livsmedelsupphand­ lingen är uppdelad i tre delar: 1) leveranser till tillagningskök, 2) leveran­ ser till serveringskök och mindre tillagningskök och grönsaker, potatis och frukt till samtliga kök, samt 3) mejerivaror. Livsmedelsupphandlingen har skett genom öppet förfarande. Ett av de sju bolag som lämnat anbud är Servera R & S AB (bolaget). Enligt tilldelningsbeslut den 15 februari 2010 ska ramavtal upprättas med Meniga AB (Meniga) avseende del 1, med Sigvard Andersson Frukt och Grönt AB avseende del 2 och med Milko AB avseende del 3. Sedan bolaget ansökt om överprövning av livsmedelsupphandlingen och bl.a. yrkat att förvaltningsrätten skulle besluta att del ett och två inte fick slutföras förrän förvaltningsrätten meddelat dom i målet (inhibition) biföll förvaltningsrätten genom beslut den 23 februari 2010 bolagets inhibitions­ yrkande. Den 11 mars 2010 träffade kommunen, utan föregående annonsering, avtal om leverans av livsmedel enligt livsmedelsupphandlingens del ett med Meniga för tiden den 1 april 2010 - den 31 mars 2011, med möjlighet till förlängning med tre månader i taget för det fallet att pågående överprövad upphandling med dnr 2009/66-PS-061, eller eventuellt ny upphandling, inte är avslutad den 31 mars 2011. I UPPSALA •·· FÖRVALTNINGSRÄTTEN I UPPSALA YRKANDEN M.M. DOM 2010-04-01 Sida 3 2891-10 Bolaget ansöker om överprövning av den upphandling som den 11 mars 2010 resulterade i kontrakt med Menigo (upphandlingen) och yrkar att förvaltningsrätten ska förklara att upphandlingen strider mot LOU och där­ för omedelbart måste avslutas. Till stöd för sin talan anför bolaget bl.a. följande. Kommunen har åsidosatt det krav på affärsmässighet som upp­ ställs i 1 kap. 9 § LOU, vilket medför att bolaget kommer att lida skada. Bolaget utgår ifrån att kommunen gjort en förhandlad upphandling och inte en direktupphandling, som kommunen uppgett, eftersom bolaget i så fall skulle ha haft möjlighet att delta. Den möjligheten gavs inte i nuläget. Att inte ens informera visar att ko1mnunen inte visat den affärsmässighet som är innebörden av de EU-rättsliga principerna. Kommunen begärde anstånd hos förvaltningsrätten för att inkomma med svar på överprövningen av utfallet i livsmedelsupphandlingen. Respittiden använde kommunen till att göra en förhandlad upphandling med den leve­ rantör som man antagit i tilldelningsbeslutet. Bolaget tolkar detta som att kormnunen erkfumer att man gjort fel i livsmedelsupphandlingen och kommer att tvingas att göra en ny upphandling, som kommer att ta tid. Om kommunen räknat med att få rätt i förvaltningsrätten borde kommunen istället ha låtit bolaget fo1isätta leveranserna, tills domen vmmit laga kraft. Även detta vore en förhandlingsupphandling, men den skulle orsaka minst problem för samtliga inblandade. Den vore dessutom väldigt kortsiktig. Kommunen har inte lyckats anpassa sin livsmedelsupphandling till den tid som en sådan tar, vid vilken man måste rälma med tid för överprövning av beslut. Tilldelningsbeslutet meddelades den 15 februaii 2010 och bolaget lämnade in en ansökai1 om överprövning den 19 februari 2010. Kommunen begärde då anstånd med inkommande med yttrande t.o.m. den 19 mars 2010. Kommunen fördröjde således målets handläggning med en hel må­ nad. Under den tidsperioden kunde ärendet ha avgjorts. En förhai1dlad Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2891-10 2010-04-01 upphandling kan göras enligt 4 kap. 5 § 3 LOU om omständigheterna inte kunnat förutses m.m. Överprövningar av livsmedelsupphandlingar är emel­ lertid inte något ovanligt idag, tvärtom. En överprövning borde därför ha ingått i kommunens tidsplanering. Bolaget har en organisation som är uppbyggd för att serva kommunens enheter med livsmedel och är bemannad med säljare, lagerpersonal, chauf­ förer och bilar. Kommunen har inte informerat bolaget om upphandlingen, utan bolaget fick infonnationen via en enhet. Detta har resulterat i en avse­ värd kostnadsök:ning då bolaget inte kunnat anpassa resurserna till försälj­ ningen när kommunens försäljning på 57 årsmiljoner försvann, med så liten tidsmarginal som det nu blev. Den enda information om upphandling­ en som bolaget har fått från kommunen är ett e-postmeddelande, och det tillkom efter en fråga. Detta strider mot 1 kap. 9 § LOU. Bolaget kommer att lida avsevärd ekonomisk skada pga. att bolaget kom­ mer att få ett avbrott i leveranserna till kommunen, vilket innebär stora kostnader för resursanpassning på väldigt kort tid. Kommunen bestrider bolagets yrkande och anför till stöd härför bl.a. föl­ jande. Den av kommunen gjorda livsmedelsupphandlingen avsåg cirka 1 000 produkter fördelade i tre delar. I kvalificerings- och utvärderingsfa­ serna visade det sig att ingen av anbudsgivarna hade förmått lämna otvety­ diga uppgifter i sina anbud. Detta medförde ett oerhört merarbete för kommunen i form av frågor, begäranden om förtydliganden och påminnel­ ser om begärda svar. Sista svaret från anbudsgivarna inkom den 1 februari 2010. På grund av de utdragna kvalificerings- och utvärderingsfaserna kunde tilldelningsbeslut inte meddelas förrän den 15 februari 2010. Sedan överprövning begärts i anbudsdelarna ett och två kunde ett slutligt dom­ stolsavgörande inte väntas innan gällande avropsavtal upphör den 31 mars 2010. På grund härav nödgades kommunen, som en övergångslösning, I UPPSALA FÖRVALTNINGSRÄTTEN I UPPSALA DOM 2010-04-01 Sida 5 2891-10 träffa avtal utan föregående annonsering med de leverantörer som tilldela­ des uppdrag i livsmedelsupphandlingen. Detta för att kunna upprätthålla nödvändig försöijning av livsmedel till kommunens olika avropsenheter. De priser som härvid förhandlades fram var gynnsammare för kommunen än de som följde av gällande avropsavtal. Livsmedelsupphandlingen påbörjades under våren 2009, dvs. när ungefär ett år återstod av gällande avropsavtal. Efter sista dag för ingivande av an­ bud fanns nästan ett halvår tillgängligt för kvalificering, utvärdering och tilldelning. Under nonnala förhållanden skulle tilldelningsbeslutet ha kun­ nat meddelas en till två månader efter sista dag för ingivande av anbud. Då hade också en överprövning, åtminstone i en instans, utan vidare imymts i tiden fram till gällande avropsavtals upphörande. Såsom beslaivits ovan förmådde dock anbudsgivama inte lärm1a anbud som omedelbart gick att bedöma. Enligt kommunens bedömning berodde detta inte i något fall på oklarheter i förfrågningsunderlaget. Den övergångslösning som valdes var enligt kommunens bedönming abso­ lut nödvändig pga. kommunens åligganden enligt lag. På grund av sy1mer­ lig brådska famis i den uppkomna situationen ingen annan möjlighet än att träffa avtal utan föregående annonsering. Att kommunen haim1ade i denna prekära situation var utan egen förskyllan och inget konununen med rimli­ ga mått mätt borde ha förutsett. Med bolagets logik vore kommunen i prin•­ cip tvungen att påböija nästa livsmedelsupphandling så snaii man har av­ slutat en tidigare och det är inte rimligt. Samma inställning måste framfö­ ras mot bolagets påstående att det ska ligga kommunen till last vid bedöm­ ningen enligt 4 kap. 5 § 3 LOU att kommunen har tvingats begära anstånd vid förvaltningsrätten. Dessutom är bolaget felunden-ättat. Anstånd begär­ des inte i en månad utai1 i 14 dagar och det pga. bl.a. sjukdom hos nyckel­ personer i upphandlingen. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I UPPSALA DOMSKÄL DOM 2010-04-01 Sida 6 2891-10 Av 1 kap. 2 § första stycket LOU framgår att denna lag gäller för offent­ lig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster samt av bygg­ koncessioner. Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leveran­ törer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principer­ na om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Enligt 2 kap. 9 § LOU avses med förhandlat förfarande ett förfarande där den upphandlande myndigheten inbjuder utvalda leverantörer och för­ handlar om kontraktsvillkoren med en eller flera av dem. Av 3 kap. 1 § första stycket 2 LOU framgår att denna lag ska tillämpas på kontrakt vilkas värde beräknas uppgå till minst de belopp (tröskelvär­ den) som Europeiska gemenskapernas kommission vid varje tid har be­ slutat eller lämnat meddelande om, om kontraktet avser varor och tjäns­ ter som upphandlas bl.a. av annan myndighet än en central statlig myn­ dighet. Enligt femte stycket i samma lagrum ska värdet av kontraktet be­ rälmas exklusive mervärdesskatt. Av Tillkännagivande (2010:53) av tröskelvärden vid offentlig upphand­ ling framgår att vid tillämpning av LOU gäller följande tröskelvärden i euro och svenska kronor vid tillämpning av 3 kap. 1 § första stycket 2 LOU: 193 000 euro respektive 1 919 771 kronor. Enligt 4 kap. 1 § LOU ska vid offentlig upphandling öppet eller selektivt förfarande användas. Förhandlat förfarande med eller utan föregående annonsering får dock användas under de förutsättningar och på det sätt som anges i 2-9 §§. Av 4 kap. 5 § 3 LOU framgår att en upphandlande myndighet får an­ vända förhandlat förfarande utan föregående annonsering vid tilldelning av kontrakt som avser byggentreprenader, varor och tjänster om det är absolut nödvändigt att tilldela kontraktet, men synnerlig brådska, orsa­ kad av omständigheter som inte kunnat förutses av den upphandlande myndigheten gör det omöjligt att hålla tidsfristerna vid öppet, selektivt eller förhandlat förfarande med föregående annonsering. I förarbetena till den äldre lagen (1992:1528) om offentlig upphandling uttalas bl.a. att förhandlat förfarande utan föregående annonsering inte får tillämpas då tidsnöden uppkommit pga. bristande planering från den upphandlande enhetens sida (prop. 1992/93:88, s. 77) och att bestäm­ melsen endast får användas i undantagsfall (prop. 1996/97:153, s. 65). Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2891-10 2010-04-01 Av förfrågningsunderlaget till livsmedelsupphandlingen framgår under punkten 1.6 Omfattning att värdet av livsmedelsupphandlingens del ett uppgår till cirka 45 miljoner kr per år. Vidare framgår att förfrågningsun­ derlaget är daterat den 11 augusti 2009 och att sista dag för anbudsläJ.m1an­ de var den 12 oktober 2009. Förvaltningsrätten gör följande bedömning. Det avtal som kommunen den 11 mars 2010 tecknade med Menigo avser varor och tjäJ.1ster till ett värde om cirka 45 miljoner kr, vilket im1ebär att LOU är tillämpligt på förfarandet. Värdet innebär i sin tur att förfarandet omfattas av de BO-rättsliga bestämmelserna på området. Huvudregeln un­ der dessa förutsättningar är att upphandling ska genomföras enligt öppet eller selektivt förfarande, men förhandlat förfarande med eller utan föregå­ ende annonsering får användas i vissa fall, bl.a., vilket kommunen gör gäl­ lande äJ.· fallet i målet, om det är absolut nödvändigt att tilldela kontraktet, men synnerlig brådska, orsakad av omständigheter som inte kum1at förut­ ses av den upphandlande myndigheten gör det omöjligt att hålla tidsfrister­ na vid öppet, selektivt eller förhandlat förfarande med föregående aimonse­ ring. Det åligger kommunen att visa att denna undantagssituation är för handen. Fråga uppkommer dänned om den utdragna processen i livsmedelsupp­ handlingen inte hade kunnat förutses av kommunen. Förvaltningsrättens uppfattning är att kommunens plai1ering av livsmedelsupphandlingen, ut­ över tid för domstolsprövning, även borde ha innefattat tid för besvarande av frågor från anbudsgivaina. Att det är av stor vikt att livsmedelsförsö1} ningen fungerar tillfredsställande och att det därför kan vara nödvändigt att tilldela kontrakt ifrågasätts inte av förvaltningsrätten. Den uppkomna brådskm.1 får emelle1iid tillskrivas kommunens bristande planering, vai-för en upphandling utan föregående a1monsering inte äJ.· förenlig med LOU. I UPPSALA FÖRVALTNINGSRÄTTEN I UPPSALA DOM 2010-04-01 Sida 8 2891-10 Vad avser huruvida bolaget till följd av kommunens förfarande kommer att lida skada har bolaget anfört att det, pga. kommunens bristande informa­ tion, kommer att få avsevärt ökade kostnader då det inte i god tid kunnat anpassa resurserna till de nya förutsättningarna. I målet är emellertid ostri­ digt att gällande avropsavtal upphör den 31 mars 2010. Att det därefter funnits möjlighet till förlängning har inte framkommit. För bolaget måste det därför ha stått klart att inga garantier fanns för att bolaget skulle antas som leverantör även vid nästkommande livsmedelsupphandling. Bolaget har således haft att räkna med ett upphörande av leveranserna till kommu­ nen. Vad bolaget har anfört innebär därför inte att bolaget till följd av kommunens avtal med Menigo kommer att lida skada. Bolagets ansökan om överprövning kan av denna anledning inte bifallas. '• HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (Dv 3109/1a). 1� i · d J:[j/l tfrfr Knstma Jaros Åberg rådman /!Uli (JJ!JIYJ rlWVJ Målet har handlagts av Hannah Johnson.