FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM
Sida 1 (7)
2010 -04- 3 0
Mål nr 6345-10 E Mål nr 6346-10 E Mål nr 6347-10 E Mål nr 6348-10 E
  I MALMÖ
Avdelning 1
Lena Palmer
SÖKANDE
2010 -04- 2 7 Meddelad i
Malmö
Mål nr 6345-6348-1OE
 ABA-Skol AB, 556090-0838 Scheelegatan 7
212 28 Malmö
MOTPARTER
1. Osby kommun Ko1mnunledningskontoret 283 80 Osby
2. Bromölla kommun Box 18
295 21 Bromölla
3. Östra Göinge kommun Storgatan 4
280 60 Broby
4. Hässleholms kornmun 281 80 Hässleholm
Ombud för 2-4: Osby ko1mnun, 283 80 Osby
SAKEN
 Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU
DOMSLUT
Förvaltningsrätten bifaller ABA-Skol AB:s ansökan om ingripande enligt LOU och förordnar att Osby kommuns, Bromölla kommuns, Östra Göinge kommuns och Hässleholms kommuns upphandling av "Skol-/förskole­ förbrukning, bild- och småslöjdsmaterial samt lekmaterial", dnr UH-09-15, ska göras om.
Dok.Id 8233
Postadress
Box4522
203 20 Malmö
 Besöksadress
Kalendegatan 6
Telefon Telefax
040-35 35 00 040-97 24 90 E-post: forvaltningsrattenimalmo@dom.se
Expeditionstid
måndag - fredag 08:00-16:00
 
FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ
Avdelning 1
DOM 201D -0�-- 2 7
Sida 2 6345-1OE mfl.
 YRKANDEN M.M.
 Osby kommun, Bromölla kommun, Östra Göinge kommun och Hässle­ holms kommun genomför en samordnad upphandling av "Skol­ /förskoleförbrukning, bild- och småslöjdsmaterial samt lekmaterial", dm UH-09-15. Upphandlingen genomfq,rs enligt reglerna om öppet förfarande i LOU.
ABA-Skol AB begär överprövning av upphandlingen och yrkar i första hand att upphandlingen ska få avslutas först sedan rättelse har skett på så vis att utvärderingen görs om och att nollställning av anbuden därvid ska ske. I andra hand yrkar bolaget att upphandlingen ska göras om.
Kommunerna bestrider bifall till ansökan.
Förvaltningsrätten har genom interimistiskt beslut den 1 april 2010 förordnat att Kommunerna inte får avsluta den aktuella upphandlingen innan annat be­ slutas.
DOMSKÄL
Tillämpliga bestämmelser
En upphandlande myndighet ska enligt 1 kap. 9 § LOU behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-dislaiminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkämiande och proportionalitet iakttas.
Av 16 kap. 1 och 2 §§ LOU framgår att förvaltningsrätten kan pröva om en upphandlande myndighet har brutit mot någon bestärmnelse i lagen och, på talan av en leverantör som lidit eller kan komma att lida skada, besluta att en
 
Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6345-10E mfl.
2010 -04- 2 7
upphandling ska göras om eller får avslutas först sedan rättelse gjorts. Därvid gäller att förvaltningsrätten i princip endast prövar de särskilt angivna frågor som sökanden tar upp.
Parternas argumentation
ABA-Skol AB:
Enligt upphandlingssamordnaren har ABA-Skol AB:s anbud förkastats på grund av att anbudet har bedömts ofullständigt i kategori 1 och 2 eftersom samtliga produkter ej har offererats.
Förfrågningsunderlaget har varit otydligt utformat då det inte tydligt framgår att samtliga positioner måste offereras. Det står ingenstans att samtliga efter­ frågade produkter ska offereras. Utvärderingskriterier har varit otydliga i för­ frågningsunderlaget jämfört med anbudsutvärderingen. Praxis för denna typ av upphandling är att 90 % av de efterfrågade positionerna måste offereras. Ställer man som krav att 100 % av de efter frågade positionerna ska offereras gynnas befintliga leverantörer och mindre aktörer diskrimineras. Kraven har gynnat de vinnande anbudsgivarna Staples och Lekolar som i föregående av­
talsperiod varit leverantörer till Kommunerna. Det är inte rimligt att kräva att samtliga aktörer på marknaden har identiska s01iiment. ABA-Skol AB har ett mycket brett sortiment som är likvärdigt med de vinnande anbudsgivarnas. Sortimenten är dock inte identiska. Kommunerna har valt att diskvalificera tre av fem anbudsgivare vilket stödjer bolagets resonemang om oklart förfråg­ ningsunderlag. Upphandlingen har inte har skett affärsmässigt och den brister i transparens.
Upphandlande enhet hänvisar till att det står "Anbuden skall anpassas efter förfrågningsunderlaget, Bifogade formulär skall användas". Detta har ABA-
 I MALMÖ
Avdelning 1
   
DOM Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN 6345-1OE mfl.
I MALMÖ Avdelning 1
2010 -04- 2 7
skol uppfyllt. Bolaget anser sig även uppfylla övriga krav på anbudet som kommunerna hänvisat till.
De efterfrågade produkterna var 44 respektive 70 st, total 114 st. Av dessa offererade ABA-skol 107 st, dvs. mer än 96 % av efterfrågade produkter. Det­ ta är en tydlig indikator på att bolaget har ett mycket brett sortiment som är väl anpassat efter kommunernas behov. Det är viktigt att framhålla att jämfö­ relseprodukterna står för en liten del av den totala försäljningen. ABA-skol förstår inte syftet med varför 100 % av efterfrågade produkter skulle offereras eftersom dessa 114 produkter ska prissättas på samma sätt om övrigt sorti­ ment. Om kommunerna anser att nollställning av anbuden är oförutsägbart borde efterfrågad produktspecifikation varit utrustad med belastningsvärden.
Detta för att maximera konkun-ensen och få ett så brett beslutsunderlag som möjligt. Att använda belastningsvärden i form av prispåslag i procent har i praxis ansetts förenligt med LOU.
K01mnunerna
Ko1mnunerna anser att det av förfrågningsunderlaget framgår att alla posi­ tioner ska offereras. Det finns goda skäl till att Kommunerna har det kravet. ABA-skol har inte haft anledning att förutsätta att Kommunerna efterfrågat något annat än det som anges i förfrågningsunderlaget. Utvärderingen har skett i enlighet med förfrågningsunderlaget och förfrågningunderlaget bryter itne mot LUY eller de bakomliggande principerna om bl.a transparens, lika­ behandling och proportionalitet.
I förfrågningsunderlaget anges i punkt 2.4:"Anbuden skall anpassas efter för­ frågningsunderlaget. Bifogade formulär skall användas".
Vidare anges i punkt 2.8 första stycket: "Anbudet skall:
   
Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6345-l0E mfl.
20-m -04= 2 7
- innehålla samtliga begärda handlingar och bilagor
- vara uppställt i enlighet med detta förfrågningsunderlag och innehålla svar på de frågor som ställs i förfrågningsunderlaget. . . . "
I punkt 2.8 femte stycket anges "Om anbudshandlingarna inte överensstäm­ mer med ovanstående eller andra anvisningar för utformning av anbudet kan anbudet komma att förkastas. "
I punkt 2.11.4 deklareras att "Ofullständiga anbud kan komma att förkastas."
Påpekas bör att de efterfrågade positionerna inte är leverantörspecifika utan allmänt hållna beskrivningar av vanligt förekommande produkter i verksam­ heten. På något vis måste produkterna specificeras för att Kommunerna ska kunna jämföra anbuden och på intet vis efterfrågas identiskt sortiment. Där­ med anser Kommunerna inte att andra anbudsgivare än den som Kommu­ nerna kontrakterat tidigare diskrimineras på något vis. Positionerna är inte så många, endast 114 st.
Kommunerna anser att ett förfarande med tillämpning av s.k. nollställning kan vara oförntsägbart och icke-transparent, varför metoden inte är tillrådlig. Nollställning inbjuder också till taktisk anbudsgivning, dvs. att en anbudsgi­ vare som är dyr på en position medvetet avstår från att offerera denna och således slipper utvärderas på den punl<ten. Att Kommunerna nödgats förkas­ ta tre av fem anbud är tråkigt, men som förfrågningsunderlaget är utformat anser K01mnunerna inte att de kan göra på annat sätt.
Förvaltningsrättens bedömning
ABA-Skol AB gör i huvudsak gällande att det av K.ommunerna använda för­ frågningsunderlaget brister i transparens och att kravet på att 100 % av de ef-
I MALMÖ
Avdelning 1
 
DOM Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN 6345-10E mfl.
 I MALMÖ
nrm -o4.- 2 7
terfrågade positionerna ska offereras är orimligt och gynnar befintliga leveran­
  Avdelning 1
törer.
 För att konkurrens ska kunna ske på lika villkor laävs ett klart och tydligt förfrågningsunderlag. Samtliga laav som ställs på det som skall upphand­ las skall finnas med i förfrågningsunderlaget och det skall framgå �ilka laav som måste uppfyllas för att anbudet skall kunna antas. Det är den upphandlande myndigheten som väljer vilka krav som ska ställas. Samtliga krav måste dock vara förenliga med grundläggande gemenskapsrättsliga principerna.
Kommunerna anser att det av förfrågningsunderlaget framgår att alla positio­ ner ska offereras. I förfrågningsunderlaget anges visserligen bl.a. att anbuden skall anpassas efter förfrågningsunderlaget och att ofullständiga anbud kan komma att förkastas. Förvaltningsrätten anser dock inte att det av förfråg­ ningsunderlaget framgår med tillräcklig tydlighet att samtliga positioner i kravspeciafikationen ska offereras för att anbudet ska kunna antas. Förfråg­ ningsunderlaget brister därmed i tydlighet. Kravet på öppenhet, förutsebarhet och transparens i upphandlingen kan mot bakgrund av det anförda inte anses uppfyllt.
Det kan vidare ifrågasättas om det är förenligt med LOU att ställa upp ett krav på att 100 % av de efterfrågade positionerna ska offereras för att an­ budet ska kunna antas. Det är vid genomförande av en upphandling viktigt att utnyttja av de konkurrensmöjligheter som finns och att inte i onödan begränsa kretsen av dem som kan delta i upphandlingen.
Att tillämpa ett laav som det nu akutella kan leda till att en leverantör som kan offerera alla produkter i laavspecifikationen utom någon enstaka utesluts från deltagande i upphandlingen. Kravet inskränker därmed enligt förvaltningsrät­ tens mening kretsen av leverantörer som kan delta i upphandlingen på ett obe-
 
DOM Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN 6345~10E mf1.
I MALMÖ Avdelning 1
nnn -o,.-, 2 7
fogat sätt, särskilt eftersom produktbeskrivningar i kravspecifikationerna inte kan anses vara så allmänt hållna som Kommunerna gör gällande. Det kan vi­ dare noteras att de totalt 114 positionerna i laavspecifikationerna endast ska tjäna till att ugöra underlag för prisjämförelse av anbuden. Att uppställa ett så högt krav endast av den anledningen att göra anbuden jämförbara vad avser pris kan enligt rättens mening inte anses yara förenligt med proportionaltiet­ sprincipen.
Förvaltningsrätten finner mot bakgrund av det anförda det visat att Kommu­ nerna i det aktuella upphandlingsförfarandet brutit mot 1 kap. 9 § LOU. Då ABA-Skol AB härigenom kan ha lidit skada föreligger grund för ingripande enligt LOU. Med hänsyn till att bristerna är hänförliga till förfrågningsunder­ laget anser rätten att upphandlingen ska göras om.
HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (Dv 3109/lb) /)
   lC_.
Emanuelsson

 "u::J -0 ...
000
0 N
-Ilifli SVERIGES DOMSTOLAR
HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND
   Den som vill överklaga förvaltningsrättens be­ slut ska sk.riva till Kammarrätten i Göteborg. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten.
Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för över­ klagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades.
Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivel­ sen kommer in nästa vardag.
För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. K.ammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om det är av vikt för ledning av rättstil­ lämpningen att överklagandet prövas, anled­ ning förekommer till ändring i det slut vartill förvaltningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet.
Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast. Det är därför vik­ tigt att det klart och tydligt framgår av överkla­ gandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas.
Skrivelsen med överklagande ska innehålla
1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbets­ platsen och eventuell annan plats där l<la­ ganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i må­ let. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten,
2. det beslut som överklagas med uppgift om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet,
.3. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd,
4. den ändring av förvaltningsrättens beslut som klaganden vill få till stånd,
5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis.
Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltningsrät­ ten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefon­ nummer.
  www.domstol.se