FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen SÖKANDE Divello AB, 556754-4530 Brattgatan 2 451 50 Uddevalla MOTPART DOM 2012-05-09 Meddelad i Stockholm Mål nr 3923-12 Enhet 14 2cr2 -cs- 1 4 -.-.-,j Dnr Doss Husbyggnadsvaror HBV Förening, 702000-9226 Box 42059 126 13 Stockholm SAKEN Aktbil Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) DOMSLUT Förvaltningsrätten avslår Divello AB:s ansökan. KONKURRENSVfRKET 1 Avd Dok.Id 227644 Postadress Besöksadress 115 76 Stockholm Telefon Tegeluddsvägen 1 Telefax 08-561 680 01 forvaltningsrattenistockholm@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 09:00-15:00 08-561 680 00 E-post: FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3923-12 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen BAKGRUND Husbyggnadsvaror HBV Förening (HBV) genomför genom ett öppet förfarande en upphandling av ramavtal, 12-136 Vattensparutrustning. I tilldelningsbeslut den 15 februari 2012 meddelade HBV att andra anbuds­ givare än Divello AB utsetts som leverantörer avseende samtliga tre områ­ den. YRKANDEN M.M. Divello AB (Divello) ansöker om överprövning och yrkar att upphandling­ en ska göras om. HBV bestrider bifall till ansökan. GRUNDER OCH SAKOMSTÄNDIGHETER Divello anför till stöd för sin talan bl.a. följande. HBV har brutit mot prin­ ciperna om likabehandling och transparens genom att använda sig av ett oklart och otydligt förfrågningsunderlag. Beroende på hur en leverantör definierar förfrågningsunderlagets olika poster ger detta en direkt påverkan på det angivna pris som en leverantör kan komma att erbjuda till HBV för den aktuella upphandlingen. HBV har i anbudsformuläret bett leverantörerna att ange pris för respek­ tive post. I förfrågningsunderlaget är det dock inte tydliggjort vad de olika posterna ska grundas på eller hur de ska definieras. Enligt vinnande an­ budsgivare är deras installationskostnader beräknade till O kr. Vinnande anbudsgivare har således beräknat materialkostnaden men utelämnat in­ stallationskostnaderna. Möjligheten att utforma anbud eller att agera i upp- 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3923-12 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen handlingen skulle ha varit väsentligt annorlunda om Divello vetat om hur definitionen avseende de olika posterna skulle varit. I avsnitt B.2 i förfrågningsunderlaget anges att "Enhetspriser ska omfatta alla ingående arbeten inklusive samtliga påslag. Exempel på arbeten som ingår är arbetstid, arbetsledning, resekostnad, milersättning, parkering, hämtning/återlämnande av nycklar, omhändertagande av utbytt vara samt av emballage ochfunktionskontroll". Att vinnande anbudsgivare har 0 kr i kostnad för det ovan angivna är osannolikt. Konsekvensen av detta är att de aktörer som har specificerat de kostnader som uppstår i samband med installation har diskriminerats då summan av dessa värden multipliceras med nyckeltalet 1620. Att lägga eventuella installationskostnader i startkostnad per lägenhet i position 21- 23 är betydligt mer fördelaktigt då dessa kostnader endast multipliceras med nyckeltalet 100. Exempel på otydligt förfrågningsunderlag är positionerna 3, 4, 7 och 8 (ompackning blandare inkl. material). Här kan man tolka det hela som packningsbyte, vilket är en kostnad runt 25 kr. Skulle det multipliceras med "Antal i utvärdering" blir det en summa om 1 250 kr. Anger man här i stället en komplett insats blir priset runt 700 kr. Detta multiplicerat med "Antal i utvärdering" blir 35 000 kr. Divello har genom den felaktiga upphandlingen lidit skada. HBV anför till stöd för sin inställning bl.a. följande. HBV har i sitt anbuds­ formulär tydligt angett beskrivning av produkt som efterfrågats, antal i utvärderingen samt belastningspris för varje produkt, startkostnad och till­ äggsarbeten. Denna handling har bifogats av Divello i sin ansökan. HBV 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3923-12 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen anser att det av förfrågningsunderlaget mycket tydligt har framgått hur utvärderingen ska gå till. Att en anbudsgivare satt O kr på vissa poster är tillåtet. Kostnaden för en vattensparåtgärd består av summan av en startkostnad per lägenhet, materi­ alkostnad för de olika åtgärder som utförs i lägenheten samt summan för de olika installationsarbeten som utförs. Att som vinnande anbudsgivare sätta 0 kr på just installationskostnaden och i stället en högre startkostnad be­ dömer HBV vara ett möjligt sätt att arbeta. Det kom även en fråga under anbudstiden angående om det kunde förtydli­ gas vad som ingick i de av Divello omnämnda positionerna 3, 4, 7 och 8. I svaret anges exakt vilket artikelnummer som avses och HBV anser att sva­ ret inte kan blir tydligare än så. Divello har lämnat mycket höga priser. Tilldelningskriteriet är lägsta pris och Divello kom på sjätte plats. HBV bedömer att även om underlaget skulle varit behäftat med några mindre brister är det knappast sannolikt att bolagets anbud ändå skulle kunna antas. HBV är därför tveksamma till om skaderekvisitet är uppfyllt. DOMSKÄL Tillämpliga bestämmelser I 1 kap. 9 § LOU anges följande. Upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Den 1 november 2011 ändrades lydelsen av bestämmelser i 16 kap. LOU. Av övergångsbestämmelser framgår att äldre lydelser ska tillämpas för upphandlingar som påbörjats före ikraftträdandet. 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3923-12 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen I 16 kap. 5 § LOU i dess lydelse före den 1 november 2011 anges följande. Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande prin­ ciperna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. Förvaltningsrättens bedömning Divello har anfört att HBV brutit mot principerna om likabehandling och transparens genom att använda sig av ett oklart och otydligt förfrågnings­ underlag. Likabehandlingsprincipen förutsätter att anbudsgivare behandlas lika i alla skeden av anbudsförfarandet. Enligt Divello har de aktörer som specifice­ rat de kostnader som uppstår i samband med installation diskriminerats då summan av dessa värden multipliceras med ett högre nyckeltal än om eventuella installationskostnader läggs i startkostnad per lägenhet i posit­ ion 21-23. Förvaltningsrätten konstaterar att det enligt förfrågningsunderlaget stått anbudsgivarna fritt att ange installationskostnader om O kr i anbudsformu­ läret. Det har inte visat att anbudsgivarna behandlats olika i detta avse­ ende. Vad Divello har anfört i denna del visar därmed inte att HBV agerat i strid likabehandlingsprincipen. Ett förfrågningsunderlag ska vidare vara så klart och tydligt utformat att en leverantör på grundval av detta kan avgöra vad den upphandlande myndig­ heten tillmäter betydelse vid upphandlingen. Emellertid medför de skif­ tande förhållanden som förekommer i det ekonomiska livet att även för­ frågningsunderlag som inte är optimalt utformade får godtas under förut­ sättning att de principer som bär upp LOU och EU-rätten inte träds för när Gfr RÅ 2002 ref. 50). 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3923-12 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Divello har anfört att positionerna 3, 4, 7 och 8 i anbudsformuläret utgör exempel på otydligt förfrågningsunderlag och har genom ett räkneexempel illustrerat hur olika tolkningar av positionerna kan ge stora skillnader i pris. När tilldelningskriteriet är lägsta pris är det inte önskvärt att anbudsgivare ska kunna tolka positionerna i anbudsformuläret på olika sätt. HBV har emellertid gjort visst förtydligande för anbudsgivarna om vad som skulle ingå i positionerna 3, 4, 7 och 8. Förvaltningsrätten anser därför att det inte är visat att en anbudsgivare inte kunnat avgöra vad HBV efterfrågat i de aktuella positionerna. Divello har inte i övrigt angett vari otydligheten i förfrågningsunderlaget skulle bestå. Det är därmed inte visat att HBV har agerat i strid med transparensprincipen. Sammanfattningsvis anser förvaltningsrätten att det mot bakgrund av vad som anförts i målet inte finns förutsättningar för ingripande enligt LOU. Ansökan ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (Dv 3109/lA LOU) Annika Falkenborn Rådman Föredragande har varit Nils Henriksson. 6 -I� SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Bilaga 1 Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Stockholm. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas, anledning förekommer till ändring i det slut vartill förvaltningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift 3. om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 4. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 5. den ändring av förvaltningsrättens beslut som klaganden vill få till stånd, 6. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltningsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefonnummer. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska Ni utan dröjsmål anmäla ändringen till kammarrätten. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. DV 3109/lA LOU