. KAMMARRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning 2 DOM Sida 1 (8) Mål nr 2350-12 KLAGANDE 2012 -06- 1 2 Meddelad i Göteborg Camp Scandinavia AB, 556221-8270 Ombud: Advokat Jerker Alm och jur. kand Rickard Vemet Advokatfirman Vinge KB Box 1064 251 10 Helsingborg MOTPARTER 1. Region Skåne Ombud: Regionjurist Maria Lidbom Region Skåne Avdelningen för juridik 291 89 Kristianstad 2. NordiCare Ortopedi & Rehab AB l\vd I lliir ·--=• . I Do,;s fd�ilil�--�-�� I Ombud: jur.kand Magnus Dillcrona och jur. kand Johanna Sterte Stenfalken Juridik AB Box 3034 250 03 Helsingborg ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE Förvaltningsrätten i Malmös dom den 5 mars 2012 i mål nr 680-12, se bilaga A Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Kammarrätten upphäver förvaltningsrättens dom och förordnar att upphand­ lingen får avslutas först sedan rättelse har gjorts i form av en ny anbudsut­ värdering med beaktande av vad som anges under skälen för avgörandet. SAKEN Dok.Id 217317 Postadress Box 1531 401 50 Göteborg Besöksadress Stora Nygatan 21 Telefon Telefax 031-732 74 00 031-732 76 00 E-post: kammarratten.goteborg@dom.se www.kammarratten.goteborg.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 KAMMARRÄTTEN I DOM Sida2 GÖTEBORG Mål nr2350-12 YRKANDEN M.M. Camp Scandinavia AB Camp Scandinavia AB (Camp Scandinavia) yrkar att kammarrätten förord­ nar att upphandlingen får avslutas först sedan rättelse har gjorts i form av en ny utvärdering av position2, varvid anbudet från NordiCare Ortopedi & Rehab AB (NordiCare) inte ska anses uppfylla bör-kravet i punkt2.5 i krav­ specifikationen. Camp Scandinavia anför bl.a. följande. Kravpå attprodukter bör offereras ifler än en hudnyans Bör-kravet i punkt25. i kravspecifikationen innebär att full poäng förutsät­ ter att offererade produkter kan tillhandahållas i vart fall i fler än en hudny­ ans utöver den typiskt nordiskt ljusa hudnyansen. NordiCare har inte upp­ fyllt kravet eftersom bolaget inte offererat ifrågavarande produkter i olika hudnyanser. NordiCare har inom ramen för bör-kravet offererat modellerna Triangle och Encore av varumärket Harmony Silk, modellerna Triangle och Encore av varumärket Bodycool samt modellen Triangle av varumärket Symphony. Vidare har NordiCare angett att samtliga de modeller som redovisas i anbu­ det avseende punkt2.5 kan beställas i mörk hudton. Den modell som finns i mörk hudton är Encore-Triangle har ljus hudton. För att NordiCare ska kunna anses uppfylla kravet på olika hudnyanser så måste bolaget alltså ha offererat både Triangle och Encore. I annat fall har inte olika hudnyanser offererats. En förutsättning för att en produkt ska anses offererad är att denna omfattas av det pris som anbudsgivaren i fråga offererar. NordiCare har offererat ett pris om 864 kr exklusive mervärdesskatt för produkterna i position2. Nor­ diCare har dock angett reservationen att detta gäller samtliga modeller pre­ senterade i bilaga 14 och 15. Inte någonstans i bilagorna finns modellen Encore angiven. Detta innebär att NordiCare inte har offererat modeller i olika hudnyanser. 'KAM�TTEN I GÖTEBORG DOM Sida 3 Mål nr 2350-12· För varumärket Bodicool har NordiCare angett att produkten kan erhållas i mörk hudton i modellen Triangle. Detta är i och för sig inte korrekt. Även om så vore fallet omfattar dock NordiCares prissättning inte heller denna modell då den inte finns med i bilaga 14 eller 15 till anbudet. NordiCare har alltså inte uppfyllt kravet i punkt 2.5 om att Regionen ska erbjudas möjlighet att erhålla proteser i olika hudnyanser. Att proteser med mörkare hudton är ett sortiment som efterfrågas i upphandlingen följer bl.a. av de krav som uppställts i förfrågningsunderlaget för sådana proteser. Det är således inte fråga om något övrigt sortiment som ligger utanför upphand­ lingsfasen. Kravpå leveranstid Utöver grundkravet enligt punkt 2.5 tillkommer ett obligatoriskt krav enligt punkt 2.15 i kravspecifikationen, nämligen att leveranstiden ska vara högst fem arbetsdagar efter mottagen beställning. I detta avseende har NordiCare angett följande i anbudet: "Samtliga lager­ varor omgående leverans 1-2 dagar." Bolaget har således gjort en begräns­ ning på så sätt att det endast är lagervaror som kan tillhandahållas inom den av Regionen föreskrivna leveranstiden. För de produkter som bolaget angett inom ramen för bör-kravet i punkt 2.5 har NordiCare vidare angett följande i anbudet: "...Triangel. Beställningsvaror ca 3 v. Leveranstid". Av förvaltningsrättens dom i mål nr 10789-11 kan utläsas att NordiCare synes påstå att uppgiften om tre veckors beställningstid tar sikte på andra modeller än de som redovisas i punkt 2.5 i kravspecifikationen. Det finns emellertid inte några andra modeller redovisade än de som beskrivs i kom­ mentaren. NordiCares uppgifter, som legat till grund för domen i mål nr 10789-11 och sedermera den nu överklagade domen, är inte trovärdiga. Den av förvaltningsrätten i mål nr 10789-11 beaktade foldern från tillverkarna, på vilken NordiCare gjort egna anteckningar om leveranstid, utgjorde vidare inte en del av NordiCares anbud utan gavs in först till förvaltningsrätten. KAMMARRÄTTEN I GÖTEBORG DOM Sida 4 Mål nr 2350-12 Foldern och anteckningarna i den utgör inget som helst stöd för att den mörkare Encore-modellen skulle gå att få levererad inom fem arbetsdagar. Att Encore-modellen inte är en lagervara utan en beställningsvara styrks vidare av att den inte kan sökas fram på NordiCares hemsida. NordiCare har alltså inte uppfyllt kravet på att erbjuda en leveranstid om maximalt fem arbetsdagar för den mörkare nyansen Encore. Region Skåne Regionen anser att överklagandet ska avslås och anför bl.a. följande. Kravpå attprodukter bör offereras ifler än en hudnyans NordiCare har i sitt anbud angett att det finns möjlighet att beställa silikon­ proteser i olika hudnyanser genom att svara jakande i därtill avsedd ruta i kravspecifikationen. Det finns ingen uppgift i NordiCares anbud som mot­ säger att bolaget har silikonproteser i olika hudnyanser i sitt sortiment. Bo­ lagets anbud har alltså uppfyllt denna del av det aktuella bör-kravet. Av ett förtydligande som Regionen lämnat under anbudstiden, såsom svar på en fråga, framgår att position 2, Silikonprotes, ska finnas i god spridning gällande form och storlek samt att ett och samma pris ska offereras för samtliga former (däribland triangelformad symmetrisk) och storlekar. I svaret anges vidare att anbudsgivaren ska bifoga en sortimentsförteckning över offererade produkter för att visa att kravet på god spridning uppfylls samt att priser på sortiment utöver det som är efterfrågat ej kommer att ut­ värderas. Det framgår tydligt av svaret att priser på övrigt sortiment inte kommer att utvärderas. Priserna avseende silikonproteser med olika hudnyanser utgör således inte en del av utvärderingen. Förfrågningsunderlaget innehåller inget krav på att anbudsgivama ska ange pris, artikelnamn eller artikel­ nummer på silikonproteser i olika hudnyanser. Innehållet i av NordiCare ingivna bilagor eller prislistor saknar därför betydelse för frågan om Nordi- KAMMARRÄTTEN I DOM Sida 5 GÖTEBORG Mål nr 2350-12 Care uppfyller bör-kravet i punkt 2.5 avseende att det finns möjlighet att beställa silikonproteser i olika hudnyanser. Det är fullt möjligt att anta ett anbud om detta uppfyller de krav som upp­ ställts i upphandlingen oavsett vilken prissättning som använts under förut­ sättning att aktuell prissättning inte utgör en del av anbudsutvärderingen. Camp Scandinavias påstående att priset i NordiCares anbud inte omfattar olika hudnyanser saknar således betydelse. Kravet i förfrågningsunderlaget innebär att det är tillräckligt att anbudsgivama bekräftar att de uppfyller bör­ kravet och att de därmed intygar att det finns möjlighet för Regionen att beställa silikonproteser i olika hudnyanser. Kravpå leveranstid Regionens bedömning vid den ursprungliga utvärderingen var att NordiCare genom sitt svar i anbudet på bör-kravet i punkt 2.5 hade reserverat sig mot efterfrågad leveranstid i punkt 2.15 och att NordiCare därför inte hade upp­ fyllt bör-kravet. Bedömningen delades dock inte av förvaltningsrätten i domen i mål nr I0789-11. Följaktligen gjorde Regionen en ny utvärdering i enlighet med förvaltningsrättens domslut. Regionen vitsordar att den folder som NordiCare gav in till förvaltningsrät­ ten med handskrivna anteckningar angående leveranstid inte fanns med i NordiCares anbud. NordiCare Ortopedi & Rehab AB NordiCare anser att överklagandet ska avslås och anför bl.a. följande. Camp Scandinavias beskrivning av vad som är bl.a. varumärken och mo­ deller är inte korrekt. Varugruppen Harmony Silk utgörs av modellerna Harmony Silk Triangle och Harmony Silk Encore Triangle. Varugruppen BodiCool utgörs av modellerna BodiCool Triangle och BodiCool Encore Triangle. Vidare utgörs varugruppen Traditional av modellerna Traditional .KAMMARRÄTTEN I GÖTEBORG DOM Sida 6 Mål nr 2350-12 Symphony och Traditional Symphony Encore. Modell i mörkare hudnyans har tillägget Encore i namnet. NordiCare har offererat modellerna Harmony Silk Triangle, BodiCool Tri­ angle och Traditional Symphony, varvid samtliga i såväl ljus som mörk hudton. Vad gäller punkt 2.5 i förfrågningsunderlaget kan således alla mo­ deller som redovisats i NordiCares anbud beställas i mörk hudton. Dessa tre modeller är lagervaror hos NordiCare. NordiCare har offererat ett pris för samtliga modeller i såväl mörk som ljus hudton. Påståendet att offererat pris endast skulle gälla samtliga modeller som presenterats i bilaga 14 och 15 till anbudet stämmer inte. I det fall bolaget blir vald leverantör i en upphandling medför detta att tidi­ gare beställningsprodukter kan klassas om till lagerprodukter och att pro­ duktsortimentet förändras. Detta medför emellertid inte per automatik att NordiCare omgående eller på förhand i prislistor eller broschyrer specifice­ rar att varan officiellt är en lagerprodukt eller att produkten finns i sorti­ ment. Det är affärsmässigt orimligt att all bilagd produktdokumentation på förhand ska vara fullt uppdaterad i enlighet med de produkter bolaget avser att leverera i enlighet med kraven i en specifik upphandling. Det avgörande i en upphandling är något annat, dvs. att bolaget alltid ska kunna leva upp till de skall- och börkrav som gäller i förhållande till ingånget avtal. Nordi­ Care har de facto proteser i mörk hudton som lagervara även om detta inte medfört att dessa specificerats i bilagd prislista och produktbroschyr. NordiCares anbud innefattar samtliga angivna modeller enligt punkt 2.3 i förfrågningsunderlaget, inklusive de tre modeller som även offereras i mörk hudton enligt punkt 2.5. SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE I kravspecifikationen för position 2 (bröstprotes - silikonprotes) finns dels vissa krav som ska vara uppfyllda, dels vissa krav som bör vara uppfyllda. KAMMARRÄTTEN I GÖTEBORG DOM Sida 7 Mål nr 2350-12 Vid utvärderingen beaktas uppfyllelse av bör-kraven genom viss poängsätt­ ning. Ett av de krav som ska vara uppfyllda, enligt punkt 2.15, är att leve­ ranstiden ska vara högst fem arbetsdagar efter mottagen beställning. Ett av de krav som bör vara uppfyllda, enligt punkt 2.5, är att det bör finnas möj­ lighet att beställa i olika hudnyanser. NordiCare har i sitt anbud, för vardera kravet enligt punkt 2.15 respektive punkt 2.5, svarat jakande på fråga om kravet uppfylls. Som kommentar till punkt 2.15 har NordiCare angett följande. "Samtliga lagervaror omgående leverans 1-2 dgr." Vidare har NordiCare angett följande som kommentar till punkt 2.5. "Går att beställa i mörk hudton. Gäller Harmony Silk modell Triangel och Encore samt BodiCool modell Triangel och Encore samt Symp­ hony modell Triangel. Beställningsvaror ca 3v. Leveranstid." Kammarrätten gör följande bedömning. Även med beaktande av vad Camp Scandinavia angett om det pris som re­ dovisats av NordiCare i dess anbud, har enligt kammarrättens mening inte framkommit skäl för annan bedömning än att NordiCare - genom bolagets jakande svar och kommentar till punkt 2.5 i förfrågningsunderlaget - har uppfyllt kravet på att det bör finnas möjlighet att beställa bröstproteser i olika hudnyanser. Frågan är därefter om NordiCare även uppfyllt kravet på leveranstid enligt punkt 2.15 i relation till de produkter som avses med kravet i punkt 2.5. Enligt kammarrättens mening är det inte möjligt att uppfatta det som Nordi­ Care angett avseende leveranstid i kommentaren till punkt 2.5 på annat sätt än att därvid redovisade bröstproteser är beställningsvaror och att leverans­ tiden överstiger fem arbetsdagar efter mottagen beställning. Visserligen har NordiCare också lämnat ett jakande svar i anbudet på frågan om kravet en- KAMMARRÄTTEN I DOM Sida 8 GÖTEBORG Mål nr 2350-12 ligt punkt 2.15 är uppfyllt. Detta svar framstår dock, med hänsyn till bola­ gets kommentar till kravet, som begränsat till lagervaror. Under dessa omständigheter finner kammarrätten att NordiCares anbud så­ vitt gäller bröstproteser enligt punkt 2.5 inte uppfyller det obligatoriska kra­ vet på leveranstid enligt punkt 2.15. Detta förhållande ändras inte av att NordiCare efter anbudstidens utgång, i förvaltningsrättens mål nr 10789-11, har angett att bröstproteserna kan levereras inom högst fem arbetsdagar. Sammantaget finner kammarrätten att Regionen genom poängsättningen av NordiCares anbud i den utvärdering som nu är aktuell för överprövning har förfarit i strid med förutsättningarna enligt förfrågningsunderlaget och där­ med 1 kap. 9 § LOU. Eftersom förfarandet också har medfört risk för skada för Camp Scandinavia ska rättelse göras i form av en ny anbudsutvärdering. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär 1). Möjligheten till domstolsprövning kan påverkas av händelser som inträffar inom den i bilagan angivna överklagandetiden tre veckor, se 16 kap. LOU. �q FÖRVALTNINGSRÄTTEN IMALMÖ Avdelning1 Lena Palmer SÖKANDE Camp Scandinavia AB,556221-8270 Karbingatan 38 25467 Helsingborg Ombud: Advokat Jerker Alm ochjur.kand. Rickard Vemet Advokatfirman Vinge KB Box1064 251 10 Helsingborg MOTPART Region Skåne 2 91 8 9 Kristianstad DOM Mål nr 680-12E Sida1 (4) 2012 -03- 0 5 Meddelad i Malmö SAKEN Överprövning enligt lagen om offentlig upphandling (LOU) i dess lydelse mellan den15 juli2010 och den1 november2011 DOMSLUT Förvaltningsrätten avslår Camp Scandinavia AB:s begäran om ingripande enligtLOU. Dok.Id 99751 Postadress Box4522 203 20 Malmö Besöksadress Kalendegatan 6 Telefon Telefax 040-35 35 00 040-97 24 90 E-post: forvaltningsrattenimalmo@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 680-12E Avdelning 1 IMALMÖ BAKGRUND OCH YRKANDEN Region Skåne genomför en upphandling av externa bröstproteser, dnr 1100934. Upphandlingen genomförs med öppet förfarande enligt WU. I rät­ tat tilldelningsbeslut, daterat den 10 november 2011, beslutade Region Skåne att inom position 2 (Bröstprotes - Silikonprotes) teckna avtal med Camp Scandinavia AB som en av tre leverantörer. NordiCare Ortopedi & Rehab AB (NordiCare) begärde överprövning av upphandlingen hos förvaltningsrätten som i dom den 20 december 2011 (mål nr 10 789-llE) beslutade att Region Skånes upphandling, såvitt avser position 2, inte fick avslutas förrän rättelse vidtagits på så sätt att en ny utvärdering genomförts varvid NordiCares anbud ska anses uppfylla bör-kravet i punkten 2.5 i kravspecifikationen. Region Skåne har till följd av förvaltningsrättens dom fattat ett nytt tilldelningsbeslut den 13 januari 2012 med innebörden att inom position 2 ska avtal tecknas med NordiCare som en av tre leverantörer. Som skäl för beslutet angavs att Nordi­ Care enligt förvaltningsrättens dom i mål 10789-llE uppfyller bör-kravet 2.5 och ska tilldelas poäng för detta. Camp Scandinavia AB, som efter vidtagen rättelse inte längre ska tilldelas kontrakt, begär överprövning av upphandlingen och yrkar att upphandlingen ska rättas genom ny utvärdering av position 2, varvid anbudet från NordiCare inte ska anses uppfylla bör-kravet i punkten 2.5 i kravspecifikationen. Till grund för talan anförs i bl.a. följande. Region Skåne har brutit mot WU ge­ nom att i utvärderingsfasen felaktigt tilldela NordiCare poäng trots att aktuellt bör-krav ej varit uppfyllt. Region Skåne skulle rätteligen ha tilldelat Nordi­ Care en lägre poäng avseende utvärderingskriteriet kvalitet för position 2. Region Skånes utvärdering av NordiCares anbud har inneburit ett åsidosät­ tande av likabehandlingsprincipen. Produkterna med artikelnummer 30471, 30490 och 30633 har samma hudnyans. För att NordiCare ska anses uppfylla bör-kravet i 2.5 krävs att de övriga produkterna i punkt 2.5 dels offererats och dels har en annan hudnyans än produkterna 30471, 30490 och 30633. Vad gäller produkterna Harmony Silk modell Encore och Body Cool modell En- Sida 3 FÖRVALTNINGSRATTEN DOM 680-12E Avdelning 1 IMALMÖ core så har de i och för sig en annan hudton är produkterna 30471, 30490 och 30633, men de finns inte angivna i prislistan. NordiCare har således varken presenterat artikelnummer eller pris för dessa modeller och produkterna kan därmed inte anses offererade och ska därmed inte ingå i utvärderingen av NordiCares anbud. Följaktligen har NordiCare inte offererat produkter i olika hudnyanser. För det fall produkterna ska anses offererade kan inte av Nordi­ Cares anbud utläsas att dessa är lagervaror. De produktfoldrar som NordiCare gett in i mål 10789-llE, till vilka fogats en handskriven anteckning om att dessa är lagervaror, har inte ingått i NordiCares anbud. Sammantaget uppfyll­ ler NordiCare inte bör-kravet i punkt 2.5. Vid korrekt utvärdering skulle Camp Scandinavia AB ha tilldelats kontrakt avseende position 2. - Då Region Skåne inte har åberopat någon omständighet till grund för sitt allmänna påstå­ ende att upphandling är korrekt ska de omständigheter som Camp Scandinavia AB åberopat läggas till grund för förvaltningsrättens bedömning. Region Skåne bestrider bifall till ansökan och anför i huvudsak följande. Upphandlingen strider vare sig mot LOU eller mot de bakomliggande rätts­ liga principerna. Skäl för ingripande mot upphandlingen föreligger därmed inte. Region Skåne har genom beslut om rättelse den 13 januari 2012 gjort vad som ankommer på en upphandlande myndighet som blivit förelagd i en dom av förvaltningsrätt att vidta rättelse. DOMSKÅL Enligt 16 kap. 1 och 5 §§ LOU kan förvaltningsrätten pröva om en upp­ handlande enhet har brutit mot någon bestämmelse i lagen och, på talan av en leverantör som lidit eller kan komma att lida skada, besluta att en upp­ handling ska göras om eller får avslutas först sedan rättelse gjorts. - Därvid gäller att rätten endast prövar de särskilt angivna frågor som sökanden tar upp. En förutsättning för ingripande enligt LOU är att den sökande åbero­ par och också visar att upphandlande myndighet brutit mot LOU på sätt som medfört, eller riskerat medföra, skada för sökanden. Sida4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 680-12 E I MALMÖ Avdelning 1 I den i målet aktuella upphandlinge� av externa bröstproteser har Region Skåne vidtagit rättelse i enlighet med förvaltningsrättens dom i mål 10 789-llE. Förvaltningsrätten har i nämnda dom funnit att NordiCare Ortopedi & Rehab AB:� anbud uppfyller bör-kravet i punkten2 .5 i krav­ specifikationen. Vad Camp Scandinavia AB anfört och åberopat föranleder inte förvaltningsrätten att nu göra en annan bedömning i denna fråga. Camp Scandinavia A B har enligt förvaltningsrättens mening inte visat att Region Skåne i det aktuella upphandlingsförfarandet har brutit mot be­ stämmelserna i LOU eller de principer som bär upp lagen på ett sådant sätt att bolaget har lidit eller riskerat att lida skada. Grund för ingripande mot . upphandlingenföreliggerdännedinte.CampScandinaviaAB:sansökan ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (Dv 3 109/1 B WU) HUR MAN ÖVERKLAGAR Den som vill·Bverklaga kammarrlttem •"linnde ska skriva till Hiipta fflrvaltningsdomstolen. Skrivelsen sWls allåA till B�pta förvaltningsdomstolen men skaskickasellerl4mnastillktunmarr8tten. Overkla1andet ska ha kommit in tiD kammarrii_. inom tre veckor från den �I dl klaganden fick del av beslutet. Tiden Oir iiverklagande för det aDmln11a riknaa dock frln den dag beslutet meddelades. Om sista dagen flir överklagande infaller pl en lördag, söndag elle, helgdag, midsommar-, jul- eller nylrsaftQ� rlcker det att slaivelsen kommer in Dlsta vardag. F�ratt ettöverklagandeskakunnatasuppiHögstaförvaltnin.gsdomstolenformasatt prövningsiil/stånd meddelas. Högsta törvaltningsdo�len 1� prflvningstillstlnd om detiravviktförledningavrlttstilllmpningenatttalanptövaselleromdetflireligger synnerligaskiltillsidanprövning,sisomattgrundflirresningffireliggerellerattmålets utglng i kammanitten uppenbarligen beror pl grovt törb�de eller grovt misstag. OmprövningstillståndintemeddelasstArkammanättensbeslut.fast.Detlrc,ärtörviktigtatt detklartochtydligtframgåravöverklagandettillHögstaförvaltningsdomstolenvarfflr man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Slaivelsen med överklagande ska uderteclmuav klaganden eller dennes ombad och ges in i original samt inneblUa f61Jande uppgifter, I. den klagandes namn, personnummer/organisationsnwnmer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell iinnan plats dir klaganden kan nAs RSr delgivning limnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om nlgon person- eller adressuppgift indras ir det viktigt att anmilan snarast görs till Högsta ftirvaltningsdomstolen 2. 3 . det beslut som överklagas med uppgift om kammanitteµs namn, målnummer samt dagen ftir beslutet de skll som klaganden vill åberopa f5r sin beglran om att & pr6vningstills1lnd den indring av kammarrättens beslut som klaganden vill 1å till stånd och skiten f5r detta 4. s. . de bevis som klaganden vill åberopa och vad hanlh<>n vill styrka med varje sirskilt bevis. Bilaga Formulär }