FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I FALUN 2018-10-24 1 Föredraganden Meddelad i Falun Annelie Gustafson Mål nr 3844-18 Onr , s,;srir SÖKANDE Assemblin Ventilation AB, 556728-9177 Ombud: Advokat Pernilla Rasiwala Advokatfirman ELICI AB Nora Strand 20 182 38 Danderyd MOTPARTER 1. Magnussen Invest AS, 979177461 �---1 Ombud: Advokat Morvarid Dorkhan Nilsson och jurist Simon Mellin Magnusson Advokatbyrå Box 7413 103 91 Stockholm 2. Trafikverket 781 89 Borlänge SAKEN Offentlig upphandling FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten bifaller Assemblin Ventilation AB:s ansökan om över­ prövning och beslutar att upphandlingen får avslutas först sedan en ny an­ budsutvärdering har gjorts varvid anbudet från Magnussen Invest AS inte får beaktas. ,..,._,..,.--;n.,,,.;,=-,•-:...,,,i ,,...-.,,_J. •C 1-tkFil\ ·i ,.,: Dok.Id 233556 Postadress Box45 S-791 21 Falun Besöksadress Kullen 4 Telefon Telefax 023-383 00 00 023-383 00 80 E-post: forvaltningsrattenifalun@dom.se ,vww.forvaltningsrattenifalun.domstol.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-12:00 13:00-16:00 1,.:Avd:.:.:::::.-------..,,-- ,,;,m-�: ..,.._,.,,,,..._�-----�""·�":.), . ·1 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I FALUN 2 .". • YRKANDEN M.M. Trafikverket genomför upphandlingen "E4 Förbifart Stockholm Tunnelven­ tilation" (CTM 164171). Upphandlingen genomförs enligt reglerna för öp­ pet förfarande i lagen (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU) enligt de bestämmelser som gäller för upphandlingar över tröskelvärdet. Tilldel­ ningsbeslut meddelades den 28 augusti 2018. Av upphandlingsprotokollet framgår att annan anbudsgivare än Assemblin Ventilation AB (Assemblin) antogs som vinnande leverantör. Assemblin ansöker om överprövning och yrkar att upphandlingen ska rättas på så sätt att anbudet från vinnande leverantör Magnussen Invest AS (Mag­ nussen) ska uteslutas från utvärderingen. Assemblin anför i huvudsak föl­ jande. Om ett företag ville åberopa ett annat företags kapacitet för att upp­ fylla ställda krav på ekonomisk och finansiell ställning skulle det åberopade företaget åta sig ett solidariskt ansvar för anbudsgivarens fullgörande av kontraktet. Detta skulle i så fall visas genom ett åtagande som skulle inges med anbudet. En sanningsförsäkran skulle också inges för vart och ett av de åberopade företagen. Några dylika uppgifter eller åtaganden finns inte in­ givna i Magnussens anbud. Trafikverket har antagit Magnussens anbud trots att de inte uppfyllde alla uppställda kvalificeringskrav i upphandlingen. Tra­ fikverket skulle ha förkastat Magnussens anbud från utvärderingen eftersom Magnussen inte i sitt anbud visade att det uppfyllde Trafikverkets uppställda krav på ekonomisk ställning. De omsättningsuppgifter som förekommer i Magnussens anbud tycks överensstämma med Magnussens koncerns totala omsättning. Det är emellertid inte koncernen som är anbudsgivare. Assemblin placerade sig på andra plats i upphandlingen efter Magnussen och riskerar att lida skada av Trafikverkets felaktiga agerande. Trafikverket anser att ansökan ska bifallas och att en ny utvärdering ska göras utan beaktande av Magnussens anbud. Trafikverket anför i huvudsak 3844-18 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3844-18 I FALUN följande. Trafikverket har av förbiseende kvalificerat anbudet från Magnus­ sen och efter utvärdering tilldelat Magnussen aktuellt kontrakt trots att Magnussen inte uppfyller upphandlingens obligatoriska krav. Assemblin lider eller riskerar att lida skada av felet. Magnussen har lämnat anbud en­ sam, men stödjer sin ekonomiska och finansiella kapacitet på andra företag i samma koncern. Magnussens anbud omfattas därmed av reglerna för åbero­ pande av annans kapacitet. Magnussen har inte fyllt i den bilaga i anbudet där annans kapacitet normalt åberopas. Det är dock uppenbart sett till anbu­ det i övrigt att Magnussen har åberopat annans kapacitet. Till stöd för att åberopad kapacitet står till Magnussens förfogande har Magnussen med anbud lämnat en beskrivning av koncernen och intygar att endast bolag som Magnusson är majoritetsägare i har åberopats. Trafikverket har i denna del gjort bedömningen att Magnussen därmed får anses ha visat att den åbero­ pade kapaciteten står till Magnussens förfogande. I upphandlingen har dock, som Assemblin har påpekat, krävts att anbudsgivare som åberopar annans kapacitet ger in en sanningsförsäkran även för det åberopade företaget. Om kapaciteten gäller ekonomisk eller finansiell ställning ska anbudsgivaren dessutom ge in ett åtagande om solidarisk betalningsskyldighet. Båda dessa handlingar skulle ges in med anbudet. Magnussens anbud har helt saknas dessa handlingar. Magnussen motsätter sig att upphandlingen ska rättas i enlighet med ansö­ kan om överprövning eftersom anbudet uppfyller de uppställda obligato­ riska kraven i upphandlingen. Magnussen yrkar vidare att upphandlingen ska avbrytas och göras om eftersom de obligatoriska kraven står i strid med proportionalitetsprincipen och medför att Magnussen lidit eller kan komma att lida skada. Magnussen anför i huvudsak föijande. Magnussen har lämnat anbud som ensam anbudsgivare. De i anbudet angivna majoritetsägda dot­ terbolag är företag vars ekonomiska kapacitet åberopas för att uppfylla om­ sättningskravet i anbudsformuläret. Magnussen har tillsammans med sitt anbud lämnat in ett dokument som är just en sådan särskild bilaga till an- 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3844-18 IFALUN budsformuläret som krävs i upphandlingen. I dokumentet anges bl.a. att Magnussenkoncernen uppfyller kvalifikationskraven samt en uppräkning av de företag som ingår i koncernen och vars kapacitet som därmed åberopas. Sett till syftet med kravet i upphandlingsdokumenten är emellertid uppen­ bart att dokumentet utgör tillräckliga garantier för Trafikverket. De personer som undertecknat dokumentet är vidare behöriga firmatecknare inte bara för Magnussen utan även för samtliga majoritetsägda dotterbolag vars kapacitet åberopas. Av den anledningen har ett gemensamt dokument för samtliga åberopade majoritetsägda dotterbolag använts. Med yttrandet till förvalt­ ningsrätten bifogas särskilt åtagande för respektive företag vilket förvalt­ ningsrätten ska beakta vid sin prövning. Enligt Magnussen medför vidare kravet om att minst en av medlemmarna i ett konsortium som lämnar anbud i upphandlingen måste ha en årsomsättning om minst 500 miljoner kronor för vart och ett av de tre senaste räkenskapsåren. Detta utgör en oproport­ ionerlig begränsning av hur grupper av leverantörer får uppfylla kraven på ekonomisk och finansiell ställning. Magnussen har felaktig hindrats från att delta i upphandlingen som medlem i ett konsortium. Det finns därför skäl för förvaltningsrätten att ingripa mot upphandlingen och förordna om att upphandlingen ska göras om. SKÄLENFÖR AVGÖRANDET Utgångspunkter för rättens prövning Förvaltningsrätten har att pröva om det på grundval av vad Assemblin anfört är visat att Trafikverket brutit mot någon av de grundläggande principerna eller någon annan bestämmelse i LOU och att detta har medfört att Assemblin lidit eller kan komma att lida skada (20 kap. 6 § LOU). De grundläggande principerna innebär att upphandlande myndighet ska be­ handla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt, genom- 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3844-18 I FALUN föra upphandlingar på ett öppet sätt samt iaktta principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet (4 kap. 1 § LOU). Upphandlingsdokumenten Av upphandlingsföreskrifterna punkterna 2.5, 2.5.1 och 2.5.2 framgår bl.a. följande. Prövning av anbudsgivare och anbud I kvalificcringsfasen kontroller-ar Beställaren om anbudsgivaren ska uteslutas enligt {kapitel 2.5.1Uteslutning av anbudsgivare}, och att anbudsgivaren upp!),·ller ställda krav avseende ekonomisk kapacitet samt krav pä kvalitetssäkrings� och miljöled.ningsstandardcr i cn1ighct med {kapitd :z.5.2 Pr6vning av anbudsgivarcs lämplighet}. Kvalificeringsraven är ob1igatorislill och måste uppfyllas för att anbud ska lnmna anras. 2.5.1 UTESLUTNING AV ANBUDSGIVARE Bestimaren komm�r att kontro1lera om ,mbuc.lsgivaren ska uteslutm.; från att delta i upphant ovan. Förvaltningsrättens bedömning Frågan i målet är om Trafikverket borde ha förkastat Magnussens anbud till följd av bristande uppfyllelse av obligatoriska krav i upphandlingen. 2.5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3844-18 IFALUN En upphandlande myndighet är fri att bestämma hur upphandlingsdokumen­ ten i en upphandling ska utformas samt kriterierna för tilldelning av kontrakt så länge de gemenskapsrättsliga principerna iakttas. De obligatoriska krav som anges i upphandlingsdokumenten ska normalt vara till fullo uppfyllda i anbudet för att den upphandlande myndigheten ska kunna uppta ett anbud till slutlig anbudsutvärdering och tilldela anbudsgivaren kontrakt i upphand­ lingen (jfr exv. HFD 2016 ref. 37). Vad först beträffar de aktuella kravens innebörd finner förvaltningsrätten att det genom utformningen av punkterna 2.5, 2.5.1 och 2.5.2 följer att Trafik­ verket i upphandlingen har ställt obligatoriska krav med innebörden att an­ budsgivare som åberopar annans kapacitet ska ge in en sanningsförsäkran även för det åberopade företaget samt anbudsgivare som åberopar annans företags kapacitet avseende ekonomisk och finansiell ställning ska med an­ budet bifoga en handling som visar att det åberopade företaget åtar sig ett solidariskt ansvar för anbudsgivarens fullgörande av kontraktet. Av utred­ ningen i målet framgår att Magnussen har åberopat sina dotterbolags kapa­ citet. Det framgår vidare att Magnussens anbud helt saknat de dokument som krävs vid åberopande av annans kapacitet. Förvaltningsrätten anser mot denna bakgrund, i likhet med Assemblin och Trafikverket, att Magnussens anbud skulle ha förkastats. Det dokument som Magnussen har bifogat sitt anbud är enligt förvaltningsrättens mening inte annat än en beskrivning av koncernen som inte kan anses uppfylla de ställda kraven på inlämnande av sanningsförsäkran samt åtagande av solidariskt ansvar för vart och ett av de åberopade företagen. Att Magnussen till förvaltningsrätten har kompletterat med sådana dokument förändrar inte förvaltningsrättens bedömning då upp­ handlingsdokumenten kräver att de inges med anbudet. Assemblin får till följd av att Trafikverket felaktigt antagit Magnussens anbud anses ha lidit eller riskerat att lida skada. Grund för ingripande enligt LOU finns således. 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3844-18 I FALUN Vad beträffar Magnussens invändningar avseende upphandlingsdokumen­ tens utformning och proportionalitet i kravet på omsättning vid anbudsläm­ nande som konsortium kan konstateras att Assemblins grund för ansökan är begränsad till innehållet i Magnussens anbud och Trafikverkets hantering av detsamma. Vad Magnussen därvid anger avseende brister i det konkurrens­ uppsökande skedet går således utöver ett bemötande av vad Assemblin an­ fört i målet och faller till följd härav utanför målets processram varför aktu­ ell fråga inte kan bli föremål för vidare prövning i målet Qfr HFD 2013 ref. 24). Sammanfattningsvis finner förvaltningsrätten att eftersom bristen inte avser det konkurrensuppsökande skedet i upphandlingen och det inte heller i öv­ rigt framkommit skäl att förordna om att upphandlingen ska göras om är det mot bakgrund av det ovan anförda tillräckligt med en rättelse och då i form av en ny anbudsutvärdering där anbudet från Magnussen inte får beaktas. Hur man överklagar, se bilaga (FR-05). Eva Karlsson Helghe rådman 7 I'l beslut kan överklaga. Här framgår hur det går t!!:t SVERIGES DOMSTOLAR Hur man överklagar FR-05 Den som inte är nöjd med förvaltningsrättens till. Gör så här 1. Skriv förvaltningsrättens namn och målnummer. "' fi Överklaga skriftligt inom 3 veckor Tiden räknas oftast från den dag som ni fick del av beslutet. I vissa fall räknas tiden i stället från beslutets datum. Det gäller om beslutet avkunnades vid en muntlig förhandling, eller om rätten vid förhandlingen gav besked om datum för beslutet. För myndigheten räknas tiden alltid från beslutets datum. 2. Förklara varför ni tycker att beslutet ska ändras. Tala om vilken ändring ni vill ha och varför ni tycker att kammarrätten ska ta upp ert överklagande (läs mer om prövningstillstånd längre ner). 3. Tala om vilka bevis ni vill hänvisa till. Förklara vad ni vill visa med varje bevis. Skicka med skriftliga bevis som inte redan finns i målet. 4. Lämna namn och personnummer eller organisationsnummer. Lämna aktuella och fullständiga uppgifter om var domstolen kan nå er: postadresser, e-postadresser och telefonnummer. Om ni har ett ombud, lämna också ombudets kontaktuppgifter. 5. Skickaellerlämnainöverklagandettill förvaltningsrätten - adressen finns i beslutet. Vad händer sedan? Förvaltningsrätten kontrollerar att överklagan­ det kommit in i rätt tid. Har det kommit in för sent avvisar domstolen överklagandet. Det innebär att beslutet gäller. Om överklagandet kommit in i tid, skickar förvaltningsrätten överklagandet och alla handlingar i målet vidare till kammarrätten. Har ni tidigare fått brev genom förenklad delgivning kan även kammarrätten skicka brev på detta sätt. Hur räknar vi ut tiden? Sista dagen för överklagande är exakt 3 veckor från den veckodag som tiden börjar räknas. Om ni exempelvis fick del av beslutet måndagen den 2 mars går tiden ut måndagen den 23 mars. Om sista dagen för överklagande är en helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton, räcker det att överklagandet kommer in nästa vardag. Tänk på detta i mål om överprövning av upphandling I vissa fall kan myndigheten ingå avtal efter 10 dagar från det att domstolen avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut, och i vissa fall får myndigheten ingå avtal omedelbart. Efter att avtal har slutits får kammarrätten inte överpröva upphandlingen. Detta gäller alltså även om tiden för överklagande fortfarande gäller. Närmare regler finns i den lag som gäller för målet, se rutan längst ner på nästa sida för hänvisningar. Sida 1 av 2 www.domstol.se Prövningstillstånd i kammarrätten När överklagandet kommer in till kammar­ rätten tar domstolen först ställning till om målet ska tas upp till prövning. Kammarrätten ger prövningstillstånd i fyra olika fall. • Domstolen bedömer att det finns anledning att tvivla på att förvaltnings­ rätten dömt rätt. • Domstolen anser att det inte går att bedöma om förvaltningsrätten dömt rätt utan att ta upp målet. • Domstolen behöver ta upp målet för att ge andra domstolar vägledning i rätts­ tillämpningen. • Domstolen bedömer att det finns synnerliga skäl att ta upp målet av någon annan anledning. Om ni inte får prövningstillstånd gäller det överklagade beslutet. Därför är det viktigt att i överklagandet ta med allt ni vill föra fram. Vill ni veta mer? Ta kontakt med förvaltningsrätten om ni har frågor. Adress och telefonnummer finns på första sidan i beslutet. Mer information finns på www.domstol.se. För fullständig information, se: • lag (2016:1145) om offentlig upphandling, 20 kap. • lag (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorerna, 20 kap. • lag (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet, 16 kap. • lag (2016:1 147) om upphandling av koncessioner, 16 kap. Sida 2 av 2 www. domstol.se /: