Dok.Id 202081 Postadress Box 406 581 04 Linkšping Besšksadress Brigadgatan 3 Telefon 013-25 11 00 E-post: forvaltningsrattenilinkoping@dom.se …verpršvning av upphandling enligt lagen (2007:1091) om offentlig upp- handling, LOU ___________________ F…RVALTNINGSR€TTENS AVG…RANDE FšrvaltningsrŠtten avslŒr ansškan om šverpršvning. 1 F…RVALTNINGSR€TTEN DOM I LINK…PING 2015-03-31 Meddelad i Linkšping S…KANDE InfoMentor P.O.D.B, 556651-9475 VŠverigatan 2 291 54 Kristianstad MOTPART Eskilstuna kommun 631 86 Eskilstuna SAKEN MŒl nr 747-15 Telefax Expeditionstid mŒndag Ð fredag 08:00-16:00 013-25 11 40 F…RVALTNINGSR€TTEN DOM 747-15 I LINK…PING Enhet 2 BAKGRUND OCH YRKANDEN M.M. Eskilstuna kommun (kommunen) genomfšr upphandling av ÓLŠrplattform fšr grundskolanÓ med dnr EL 14.050 (upphandlingen). Upphandlingen genomfšrs genom šppet fšrfarande och tilldelningsgrund Šr det ekono- miskt mest fšrdelaktiga anbudet. Kommunen har i tilldelningsbeslut anta- git anbud lŠmnat av Softronic AB (Softronic). InfoMentor P.O.D.B. (InfoMentor) ansšker nu om šverpršvning av upp- handlingen och yrkar att fšrvaltningsrŠtten ska fšrordna om att upphand- lingen ska rŠttas pŒ sŒ sŠtt att en ny utvŠrdering genomfšrs. Alternativt yrkas att upphandlingen ska gšras om. Kommunen motsŠtter sig bifall till ansškan. VAD PARTERNA SAMMANFATTNINGSVIS ANF…RT InfoMentor InfoMentors anbud har inte kvalificerat sig till utvŠrderingsfasen i upp- handlingen. Kommunen har som skŠl fšr detta angivit att bolaget brister i kravuppfyllelse vad gŠller krav 7 och 35. SŒvitt avser krav 7 har kommunen motiverat sitt beslut med att det inte gŒr att importera filer frŒn iPad utan tillŠggssystem. InfoMentor har offererat ett system som inte innehŒller nŒgra begrŠnsning- ar vad gŠller funktionalitet, vilket ocksŒ demonstrerades vid anbudsvis- ningen. Samtliga funktioner i InfoMentors system Šr tillgŠngliga pŒ i kra- vet upprŠknade operativsystem samt pŒ smarta telefoner och surfplattor. Det Šr mšjligt att importera filer frŒn iPad, dock finns det en begrŠnsning i 2 F…RVALTNINGSR€TTEN DOM 747-15 I LINK…PING Enhet 2 operativsystemet fšr iPads (iOS) som inte tillŒter andra filer utšver bilder och filmer. Detta Šr en begrŠnsning i hŒrdvaran iPads operativsystem och inte en begrŠnsning i InfoMentors system. Ingen leverantšr av webbaserad lŠrplattform kan erbjuda detta utan lokalt installerad mjukvara, vilket inte tillŒts enligt kommunens krav. €ven vinnande anbudsgivare Softronic har denna begrŠnsning, vilket bl.a. framgŒr av Softronics systemmanual. Det svar frŒn vinnande anbudsgivare som kommunen bifogat sitt yttrande till rŠtten stŠrker ytterligare InfoMentors pŒstŒende och visar att inte heller Softronics uppfyller krav 7 i fšrfrŒgningsunderlaget. Softronic hŠnvisar till att man med tekniken WebDAV uppfyller krav 7. WebDAV Šr en form av molnlagring och denna teknik krŠver att antingen leverantšren eller kom- munen sŠtter upp en WebDAV-server och den krŠver Šven att anvŠndaren installerar lokal programvara eller appar frŒn en tredje-parts leverantšr, t.ex. Pages eller Keynote. Det Šr uppenbart att kommunen har gjort tvŒ helt olika bedšmningar av exakt samma avsaknad av funktionalitet. InfoMentor uppfyller kommunens krav eftersom det ršr sig om en begrŠnsning i hŒrdvaran och inte i offererat system. Fšr švrigt har InfoMentor aldrig hŠvdat att krav 7 skulle innebŠra att grŠnssnittet ska vara detsamma fšr alla plattformar. Vad avser krav 35 har kommunen ansett att InfoMentors anbud inte upp- fyller detta krav med motiveringen att syftet inte finns med som en lŠttill- gŠnglig information i systemet. Syfte, centralt innehŒll och kunskapskrav presenteras i InfoMentors anbud pŒ exakt samma sŠtt och med samma funktionalitet. Trots detta finner kommunen att syftestexten inte Šr lŠtt tillgŠnglig i systemet. Detta innebŠr alltsŒ att trots att de tre olika delarna av kursplanerna presenteras pŒ samma sŠtt sŒ bedšmer man ŠndŒ att tvŒ av dem uppfyller skall-kravet, men att 3 F…RVALTNINGSR€TTEN DOM 747-15 I LINK…PING Enhet 2 den tredje inte gšr det. Det Šr uppenbart att kommunen har kontrollerat detta och att kommunens bedšmning tillsammans med att det saknas en fšrklaring till vad som krŠvs fšr att bedšmas som lŠtt tillgŠnglig, utgšr grund fšr InfoMentors pŒpekande om brister i transparensen. Att kommunen i efterhand nu hŠvdar att InfoMentor inte uppfyller nŒgon av de tre delarna i kravet finner bolaget mycket anmŠrkningsvŠrt. Detta stŠrker ytterligare vad InfoMentor anfšrt om att det fšreligger transparens- brist i upphandlingen. Slutligen finner InfoMentor det anmŠrkningsvŠrt att kommunen anser att bolagets anbud inte skulle utgšra det ekonomiskt mest fšrdelaktiga anbu- det. Detta dŒ InfoMentors offererade pris Šr betydligt lŠgre Šn Softronics samt att InfoMentors anbud inte har utvŠrderats. Kommunen har inte ut- vŠrderat bolagets anbud pga. de felaktiga bedšmningar som gjorts och det Šr InfoMentors švertygelse att om utvŠrdering genomfšrts hade det funnits en stor sannolikhet fšr att bolagets anbud hade ansetts vara det ekonomiskt mest fšrdelaktiga. Sammanfattningsvis anser sig InfoMentor ha lidit eller kunnat lida skada till fšljd av anfšrda brister. Kommunen Att det saknas en utfšrligare fšrklaring i direkt anslutning till begreppet ÓlŠtt tillgŠngligÓ i fšrfrŒgningsunderlaget utgšr inte nŒgra brister i transpa- renshŠnseende dŒ upphandlingsfšremŒlet Šr ett systemstšd dŠr syftet tyd- ligt redovisats. Det kan av ŠndamŒlsbeskrivningen utlŠsas att systemstšdet Šr tŠnkt att underlŠtta och effektivisera lŠrarens arbete vilket fšrutsŠtter ett system som Šr funktionellt och intuitivt med hšg anvŠndbarhet. I anslut- ning till krav 35 Ð dŠr begreppet ÓlŠtt tillgŠngligaÓ fšrekommer Ð framgŒr 4 F…RVALTNINGSR€TTEN DOM 747-15 I LINK…PING Enhet 2 att det som ska finnas lŠtt tillgŠngligt Šr de nationella kursplanerna och Šmnesplanerna med syfte, centralt innehŒll och kunskapskrav. Fšr en nor- malt omsorgsfull anbudsgivare kan avsaknaden av en redogšrelse fšr be- greppet ÓlŠtt tillgŠngligaÓ dŠrfšr knappast vŒlla nŒgra tolkningssvŒrigheter. Eftersom bolaget inte visat varfšr begreppet ÓlŠtt tillgŠngligtÓ Ð som inte Šr sŠrskilt komplicerat till sin natur Ð skulle vara svŒrt att fšrstŒ fšr anbudsgi- vare i allmŠnhet nŠr det handlar om ett IT-baserat systemstšd sŒ har bola- get fšljaktligen inte nŒtt upp till vad som krŠvs fšr att vinna bifall till sin talan. NŠr det gŠller krav 7 har kommunen uppstŠllt ett funktionskrav som inne- bŠr att de kravstŠllda systemfunktionerna ska vara tillgŠngliga Šven i smarta telefoner och surfplattor, inte att grŠnssnittet ska vara detsamma fšr alla plattformar. Kommunen har i samband med anbudspršvningen bjudit in anbudsgivarna, dŠribland InfoMentor och Softronic, till en systemvisning. Bolaget hŠvdar att man demonstrerat ett system som varit helt utan begrŠnsningar vad gŠl- ler funktionalitet. Kommunen bestrider detta pŒstŒende som direkt felakt- igt. Det har efter systemvisningen stŒtt klart fšr kommunen att InfoMentors offererade och visade system har begrŠnsningar ifrŒga om funktionskravet dŒ den presenterade lšsningen har visat sig inte kunna importera filer frŒn iPad utan stšd av ett lokalt installerat stšdsystem. Bolaget pŒstŒr emellertid att inte heller Softronic uppfyller aktuellt krav och har till stšd fšr pŒstŒen- det bilagt en handling med fšljande lydelse. Softronic har dock offererat och fšrevisat ett system som inte innehŒller nŒgra begrŠnsningar ifrŒga om filšverfšringar. InfoMentors pŒstŒende har emellertid fšranlett kommunen att stŠlla frŒgan till Softronic huruvida det stŠmmer att ingen leverantšr av webbaserade lŠrplattformar kan erbjuda full funktionalitet utan lokalt in- stallerad mjukvara. Softronic har dŒ Œnyo bekrŠftat att man uppfyller kra- vet och att InfoMentors pŒstŒende Šr direkt felaktigt. 5 F…RVALTNINGSR€TTEN DOM 747-15 I LINK…PING Enhet 2 Softronic har sŒledes dels uppgivit i sitt anbud att kravet uppfylls, dels ve- rifierat under systemvisningen att deras offererade system klarar att upp- fylla kommunens krav samt bekrŠftat detsamma nŠr nu frŒgan Œnyo stŠllts till dem. Det saknas sŒledes skŠl att diskvalificera Softronic frŒn anbudsut- vŠrderingen. Vad avser krav 35 vitsordar kommunen att bolaget i sitt anbud har presen- terat syfte, centralt innehŒll och kunskapskrav pŒ ett likvŠrdigt sŠtt. Kom- munen borde sŒledes ha angivit samtliga nŠmnda grunder fšr att diskvalifi- cera bolagets anbud. Till skillnad frŒn vad bolaget pŒstŒr har kommunen inte bedšmt att de tvŒ andra redogšrelserna avseende centralt innehŒll och kunskapskrav uppfyller kraven. Redan fšrekomsten av bristen ifrŒga om syftet Šr tillrŠckligt fšr att inte utvŠrdera bolagets anbud, alldeles oavsett om det vid en nŠrmare granskning visar sig att bristen stŒr att finna i alla tre avseenden. Kommunen noterar slutligen att InfoMentor šverhuvudtaget inte har argu- menterat utifrŒn att nŒgon skada eller risk fšr skada skulle fšreligga. DŠrtill skulle bolagets anbud vid en rŠttelse Ð vilket kommunen bestrider skŠl till Ð genom vilken bolagets anbud anses vara kravuppfyllande ŠndŒ inte ut- gšra det ekonomiskt mest fšrdelaktiga anbudet. Bolaget menar dock att man offererat ett betydligt lŠgre pris Šn Softronic och att kommunen inte kan fšregŒ utvŠrderingen och gšra gŠllande att InfoMentor inte lider skada. €ven om det fšljer av rŠttspraxis att kvalificering och utvŠrdering Šr tvŒ skilda faser fšreligger det inget hinder mot att som i fšrevarande fall gšra en preliminŠr bedšmning av InfoMentors utsikter att vinna en upphandling fšr den hŠndelse att bolaget ŠndŒ skulle anses vara kvalificerat fšr utvŠrde- ring. Vid en sŒdan preliminŠr bedšmning kan det konstateras att InfoMen- tor inte skulle ha tilldelats kontraktet, trots det jŠmfšrelsevis lŠgsta anbud- spriset eftersom kommunen inte har tillŠmpat tilldelningsgrunden lŠgst 6 F…RVALTNINGSR€TTEN DOM 747-15 I LINK…PING Enhet 2 pris. Detta med beaktande av hur vŠl InfoMentor uppfyller kvalitetskriteri- erna i švrigt. SK€LEN F…R AVG…RANDET Enligt 16 kap. 6 € LOU ska rŠtten besluta att upphandlingen ska gšras om eller att den fŒr avslutas fšrst sedan rŠttelse har gjorts, om den upphand- lande myndigheten har brutit mot de grundlŠggande principerna i 1 kap. 9 € eller nŒgon annan bestŠmmelse i LOU och detta har medfšrt att leve- rantšren har lidit eller kan komma att lida skada. I 1 kap. 9 € LOU anges att upphandlande myndigheter ska behandla leve- rantšrer pŒ ett likvŠrdigt och icke-diskriminerande sŠtt samt genomfšra upphandlingar pŒ ett šppet sŠtt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om šmsesidigt erkŠnnande och proportionalitet iakttas. Kommunen har ansett att InfoMentors anbud inte uppfyller tvŒ obligato- riska krav i upphandlingen. I det ena, krav 7, anges fšljande. Systemet ska vara webbaserat och kunna anvŠndas med webblŠsare versioner Firefox 3.6 eller senare, Microsoft In- ternet Explorer 7.0 eller senare, Safari 5.0 eller senare, Google Chrome 9.0 eller senare och Android 4.0 eller se- nare. Samtliga funktioner i systemet ska vara tillgŠngliga Šven pŒ smarta telefoner och surfplattor. Inga lokala pro- graminstallationer utšver standard fŒr krŠvas fšr att syste- met ska fungera. InfoMentor har i mŒlet bl.a. anfšrt att krav 7 inte kan uppfyllas av nŒgon leverantšr dŒ det fšreligger en begrŠnsning i operativsystemet fšr iPads (iOS) som inte tillŒter import av filer utšver bilder och filmer. Bolaget me- 7 F…RVALTNINGSR€TTEN DOM 747-15 I LINK…PING Enhet 2 nar att ingen leverantšr av webbaserad lŠrplattform kan erbjuda detta utan lokalt installerad mjukvara, vilket inte tillŒts enligt kommunens krav. RŠtten konstaterar att det stŒr den upphandlande myndigheten fritt att stŠlla krav pŒ leverantšrerna sŒ lŠnge som de allmŠnna principer som uppbŠr LOU efterlevs. Det aktuella kravet Šr klart och tydligt formulerat och det finns fyra leverantšrer som har kvalificerat sig i upphandlingen och som dŠrmed har Œtagit sig att leverera ett system i enlighet med uppstŠllt krav. Den vinnande anbudsgivaren Softronic har dŠrtill dels vid en systemvis- ning demonstrerat ett system som, enligt uppgift, inte innehŒller nŒgra be- grŠnsningar ifrŒga om filšverfšringar dels med anledning av en specifik fšrfrŒgan bekrŠftat att bolaget har fšrmŒga att tillmštesgŒ uppstŠllt krav. Mot bakgrund av ovan angivna omstŠndigheter finns enligt fšrvaltningsrŠt- ten inte stšd fšr slutsatsen att marknadens aktšrer inte har fšrmŒga att upp- fylla krav 7 i fšrfrŒgningsunderlaget. Vad sškanden framfšrt i mŒlet fšr- Šndrar inte sŒdan bedšmning. Kravet ifrŒga kan sŒledes inte anses vara i strid med proportionalitetsprincipen. Det Šr i mŒlet ostridigt att InfoMentors anbud inte uppfyller krav 7. Det var dŠrmed korrekt av kommunen att utesluta InfoMentors anbud dŒ detta uppvisade brister i fšrhŒllande till angivet obligatoriska krav. SkŠl att pršva om InfoMentor genom sitt anbud dŠrtill ej fšrmŒtt uppfylla krav 35 fšreligger under dessa fšrhŒllanden inte. Med beaktande av att InfoMentor dŠrtill pŒstŒr att inte heller den vinnande anbudsgivaren Softronic uppfyller krav 7 uppkommer frŒgan om InfoMen- tor, under i mŒlet fšreliggande omstŠndigheter, kan anses ha ett berŠttigat intresse att i mŒlet fŒ pršvat Softronics eventuella bristande kravuppfyl- lelse i aktuellt hŠnseende. 8 F…RVALTNINGSR€TTEN DOM 747-15 I LINK…PING Enhet 2 I praxis har det fastslagits att i en situation dŠr det endast finns tvŒ leveran- tšrer varav den ena ansšker om šverpršvning och anfšr att den vinnande leverantšren inte uppfyllt alla uppstŠllda obligatoriska krav, nŒgot som inte heller den sškande leverantšren gšr, sŒ kan bŒda leverantšrerna gšra gŠl- lande ett berŠttigat intresse av att det andra anbudet utesluts (se t.ex. EU- domstolens dom i mŒl C-100/12 Fastweb samt KammarrŠttens i Gšteborg dom den 14 februari 2011 i mŒl nr 4660-10). Detta eftersom ett sŒdan pršvning kan medfšra att upphandlingen mŒste gšras om. FšrvaltningsrŠtten kan dŠrvid konstatera att ovanstŒende praxis, till skill- nad frŒn mŒlet ifrŒga, ršr en situation i vilken endast tvŒ anbudsgivare varit fšremŒl fšr slutlig anbudsutvŠrdering. I fšrevarande upphandling finns totalt fyra kvalificerade anbud. I mŒlet har sškanden vidare framfšrt att endast ett av dessa anbud brister i kravuppfyllelse. Med beaktande hŠrav bedšmer fšrvaltningsrŠtten att ett eventuellt fšrkastande av vinnande an- budsgivares anbud inte kan fšrvŠntas medfšra att upphandlingen mŒste gšras om. Det ovanstŒende innebŠr enligt fšrvaltningsrŠttens mening att en pršvning huruvida Softtronic genom sitt anbud uppfyller samtliga obligatoriska krav i upphandlingen inte medfšr att InfoMentor ges en škad mšjlighet att till- delas aktuellt kontrakt. Inte heller kan framfšrd brist i transparens, sŒvitt avser krav 35, anses medfšra att InfoMentor, i egenskap av rŠtteligen dis- kvalificerad anbudsgivare, har lidit eller riskerar lida skada. SkŠl fšr be- gŠrd ŒtgŠrd jŠmlikt 16 kap. 6 € LOU fšreligger sŒledes inte varfšr šverkla- gandet ska avslŒs. HUR MAN …VERKLAGAR, se bilaga 1 (DV 3109 1D/LOU). Tomas Kjellgren Fšredragande har varit Andrea Ritzer. 9 Den som vill šverklaga fšrvaltningsrŠttens beslut ska skriva till KammarrŠtten i Jšnkšping. Skrivelsen ska dock skickas eller lŠmnas till fšrvaltningsrŠtten. …verklagandet ska ha kommit in till fšrvaltningsrŠtten inom tre veckor frŒn den dag dŒ klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig fšrhandling, eller det vid en sŒdan fšrhandling har angetts nŠr beslutet kommer att meddelas, ska dock šverklagandet ha kommit in inom tre veckor frŒn den dag domstolens beslut meddelades. Tiden fšr šverklagandet fšr offentlig part rŠknas frŒn den dag beslutet meddelades. Om sista dagen fšr šverklagandet infaller pŒ lšrdag, sšndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyŒrsafton rŠcker det att skrivelsen kommer in nŠsta vardag. Fšr att ett šverklagande ska kunna tas upp i kammarrŠtten fordras att pršvningstillstŒnd meddelas. KammarrŠtten lŠmnar pršvningstillstŒnd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som fšrvaltningsrŠtten har kommit till, 2. det inte utan att sŒdant tillstŒnd meddelas gŒr att bedšma riktigheten av det slut som fšrvaltningsrŠtten har kommit till, 3. det Šr av vikt fšr ledning av rŠttstillŠmpningen att šverklagandet pršvas av hšgre rŠtt, eller 4. det annars finns synnerliga skŠl att pršva šverklagandet. Om pršvningstillstŒnd inte meddelas stŒr fšrvaltningsrŠttens beslut fast. Det Šr dŠrfšr viktigt att det klart och tydligt framgŒr av šverklagandet till kammarrŠtten varfšr man anser att pršvningstillstŒnd bšr meddelas. Skrivelsen med šverklagande ska innehŒlla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska ocksŒ anges samt eventuell annan adress dŠr klaganden kan nŒs fšr delgivning. Om dessa uppgifter har lŠmnats tidigare i mŒlet Ð och om de fortfarande Šr aktuella Ð behšver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e- postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om nŒgon person- eller adressuppgift Šndras, ska Šndringen utan dršjsmŒl anmŠlas till kammarrŠtten. 2. den dom/beslut som šverklagas med uppgift om fšrvaltningsrŠttens namn, mŒlnummer samt dagen fšr beslutet, 3. de skŠl som klaganden anger till stšd fšr en begŠran om pršvningstillstŒnd, 4. den Šndring av fšrvaltningsrŠttens dom/beslut som klaganden vill fŒ till stŒnd, 5. de bevis som klaganden vill Œberopa och vad han/hon vill styrka med varje sŠrskilt bevis. Adressen till fšrvaltningsrŠtten framgŒr av domen/beslutet. I mŒl om šverpršvning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom omrŒdena vatten, energi, transporter och posttjŠnster fŒr avtal slutas innan tiden fšr šverklagande av rŠttens dom eller beslut har lšpt ut. I de flesta fall fŒr avtal slutas nŠr tio dagar har gŒtt frŒn det att rŠtten avgjort mŒlet eller upphŠvt ett interimistiskt beslut. I vissa fall fŒr avtal slutas omedelbart. Ett šverklagande av rŠttens avgšrande fŒr inte pršvas sedan avtal har slutits. FullstŠndig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behšver Ni fler upplysningar om hur man šverklagar kan Ni vŠnda Er till fšrvaltningsrŠtten. www.domstol.se Bilaga 1 HUR MAN …VERKLAGAR - PR…VNINGSTILLSTND DV 3109/1 D LOU ¥ 2013-06 ¥ Producerat av Domstolsverket