FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen SÖKANDE l DOM 2012-08-16 Meddelad i Stockholm Mål nr 14720-12 Enhet 14 Andersson Company Byggnads AB, 556285-1120 Box 49114 100 28 Stockholm Ombud: 1. Advokat Kristian Pedersen 2. Jur. kand. Sara-Li Olovsson Advokatfirman Delphi Box 1432 111 84 Stockholm MOTPART Brandkåren Attunda, 222000-0976 Box 464 191 24 Sollentuna Ombud: 1. Advokat Martin Wiklundh 2. Jur.kand. Camilla Nilsson Advokatfirman Pedersen AB Box 3462 103 69 Stockholm SAKEN KONKURRENSVERKET 2012 =11- 0 7 Avd Dnr Doss Aktbil Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) DOMSLUT Förvaltningsrätten förordnar att upphandlingen av brandstationen i Knivsta ska rättas. Dok.Id 262176 Postadress Besöksadress Telefon 08-561 680 01 forvaltningsrattenistockholm@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 09:00-15:00 Telefax 115 76 Stockholm Tegeluddsvägen l 08-561 680 00 E-post: FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 14720-12 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen BAKGRUND, YRKANDEN M.M. Brandkåren Attunda (brandkåren) genomför en upphandling av en ny­ byggnation av brandstationen i Knivsta. En av anbudsgivama var Andersson Company Byggnads AB (Andersson). I tilldelningsbeslut den 26 juni 2012 meddelade brandkåren att Svensk Entreprenadteknik AB (Svensk Entrepre­ nadteknik) skulle utses som markentreprenör. I kompletterande tilldelnings­ beslut den 28 juni 2012 meddelade brandkåren att Rekab Entreprenad AB (Rekab) skulle utses som entreprenör för byggnaden. Andersson begär överprövning av upphandlingen, såvitt avser både mark­ entreprenaden och byggnaden, och yrkar i första hand att upphandlingen ska rättas på så sätt att anbudsutvärderingen görs om i enlighet med vad som anges i förfrågningsunderlaget samt i andra hand att upphandlingen ska gö­ ras om. Till stöd för sin talan anför Andersson bl.a. följande. Brandkåren har brutit mot såväl likabehandlingsprincipen som transparensprincipen genom att utvärdera anbuden på ett sätt som strider mot förfrågningsunderlaget. Anderssons anbud hade det lägsta priset, varför Andersson borde ha tillde­ lats kontraktet. Om brandkåren inte har brutit mot förfrågningsunderlaget är förfrågningsunderlaget istället så bristfälligt att det inte har varit möjligt för anbudsgivama att förstå på förhand hur utvärderingen skulle genomföras. Det framgår det att anbud ska lämnas på hela uppdraget och att sidoanbud inte tillåts. Ändå har brandkåren delat upp upphandlingen i två delar, en för markarbete och e n fö r byggnation, och utsett olika vinnare för d e båda de­ larna. Även om det framgår att markarbeten ska särredovisas, anges inte att något separat anbud ska lämnas för dessa. Det framgår uttryckligen att om kontrakt för markarbeten inte tilldelas i upphandlingen måste dessa upp­ handlas separat, dvs. i en ny upphandling. Av anbudsformuläret framgår att anbudssumman utgörs av fast offererat pris, inkluderande väderskydd och markarbeten. Ändå har brandkåren utvärderat anbuden genom att priset för markarbeten dragits av från den fasta anbudssumman. Dessutom har man 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 14720-12 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen vid beräkningen av jämförelsepriset inte beaktat de två optioner, för vilka separata priser enligt förfrågningsunderlaget skulle lämnas. Att markdelen skulle kunna brytas ut ur det fasta priset, eller att separat pris för markarbe­ ten inklusive optionerna skulle komma att utvärderas som en individuell jämförelsesumma, har inte framgått av förfrågningsunderlaget. Om upp­ handlingen hade genomförts på det sätt vilket framgår av förfrågningsun­ derlaget, dvs. genom en utvärdering för hela uppdraget med beaktande av de fasta priserna och de två optionerna, skulle Andersson ha vunnit. Brandkåren medger Anderssons andrahandsyrkande att upphandlingen ska göras om, men motsätter sig förstahandyrkandet och anför bl.a. följande. Genom skrivningen att "markarbeten inom fastigheten skall särredovisas då de kan komma att upphandlas separat" har brandkåren på ett ensidigt och godtyckligt sätt förbehållit sig rätten att "bryta ut" markarbeten och under en och samma upphandling upphandla markarbeten separat, dvs. meddela två olika kontrakt. Denna rätt har brandkåren sedermera utnyttjat. Anbudsgivar­ na har dock inte i förväg kunnat veta om brandkåren avsett att göra det och inte på ett tydligt sätt kunnat förutse vad som ingår i upphandlingen eller hur deras anbud ska utformas. Otydligheten visas också av att en av anbudsgi­ varna, Svensk Entreprenadteknik, kommit in med anbud avseende endast markarbeten medan de övriga har lämnat anbud på alla i förfrågningsun­ derlaget uppräknade arbeten. Skälet till att brandkåren förbehöll sig rätten att dela upp upphandlingen var att man var orolig att överskrida budgeten. Vid anbudsöppningen visade sig också, mycket riktigt, att anbudsgivarnas anbudssummor översteg budgeten. Brandkåren valde då, visserligen i strid mot LOU, att utnyttja sin förbehållna rätt att upphandla markarbeten separat för att slippa avbryta upphandlingen. Brandkåren beklagar nu sitt bristfälliga förfrågningsunderlag och vidhåller att upphandlingen måste göras om för att vara i enlighet med LOU. DOMSKÄL 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 14720-12 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen I 1 kap. 9 § LOU stadgas följande. Upphandlande myndigheter ska be­ handla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. I brandkårens anbudsformulär, avsnitt 10 (Underlag för utvärdering av anbud), anges att anbudsgivaren ska ange ett fast pris inkluderande väder­ skydd och markarbeten, vilka också ska särredovisas men ändå ingå i an­ budssumman. Det anges vidare att optionerna avseende schakt för vatten­ ledning samt för gång- och cykelväg ska lämnas som separat pris utöver anbudssumman. I förfrågningsunderlaget under punkt AFC.l anges vidare att skälet till att markarbeten inom fastighet�n ska särredovisas är att de "kan komma att upphandlas separat". I förfrågningsunderlaget anges vi­ dare, under punkt AFB.52, att "anbud med lägsta pris, optionspriser inräk­ nade, kommer att antas" samt att "det anbud som efter beräkning enligt formeln nedan har det lägsta jämförelsepriset är det anbud som antas". Formeln som redovisas är "Anbudssumman + optionspriser enligt hand­ lingar = jämförelsepriset". Enligt förvaltningsrättens mening kan förfrågningsunderlaget inte tolkas på annat sätt än att ett fast pris ska lämnas av anbudsgivama samt att det an­ bud med lägst pris ska antas. Detta pris måste uppfattas utgöra priset för hela entreprenaden. Det faktum att en särredovisning av markarbeten ska ske ändrar inte denna bedömning efter som skälet till att en särredovis­ ningen ska ske endast anges vara att en separat- d.v.s. en ny senare - upp­ handling kan komma att ske. Denna modell har möjliggjort för brandkåren att inskränka upphandlingen till att avse endast byggnation. Något förbe­ håll om att brandkåren efter anbudsprövning har rätt att dela upp entrepre­ naden mellan byggnation och markarbeten har däremot inte stöd i förfråg­ ningsunderlaget. 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 14720-12 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Av brandkårens utvärderingsprotokoll framgår att priset för markarbeten har räknats fram genom att summan för markarbeten har brutits ut ur det fasta priset och att optionerna har adderats till denna summa. Att markde­ len skulle kunna brytas ut ur det fasta priset, eller att ett separat pris för markarbeten inklusive optionerna skulle utvärderas har inte stöd i förfråg­ ningsunderlaget. Brandkåren har därmed, vid utvärderingen av anbuden, avvikit från förfrågningsunderlaget och utvärderingen strider därför mot principerna om transparens och likabehandling. Genom brandkårens brister i upphandlingsförfarandet har Anderson lidit eller riskerat att lida skada. Förutsättningar för ingripande med stöd av LOU föreligger därför. Bristerna i upphandlingen är, enligt förvaltningsrät­ tens mening, inte att hänföra till förfrågningsunderlaget och upphandling­ ens konkurrensuppsökande skede utan till anbudsprövningen och utvärde­ ringen. Det är därför tillräckligt att upphandlingen rättas på så sätt att en ny utvärdering görs på sätt som anges i förfrågningsunderlaget. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3 109/lA LOU) Ulrika Melin Rådman Föredragande har varit David Munck. 5 e.. ;1_'�=,� HUR MAN ÖVERKLAGAR- PRÖVNINGSTILLSTÅND t!l-1 SVERIGES DOMSTOLAR Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Stockholm. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. I