FÖRV ALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen SÖKANDE DOM 2014-02-14 Meddelad i Stockholni Mål nr 25857-13 Enhet 17 Sida 1 (10) Hypergene AB, 556581-1840 Skeppsbron 1 C 21120Malmö KONKURRENSVERKET 2014 -02- 1 7 Ombud: Advokat Roger Wier och Jur.kand. JosefineMidande ·KSnr Sette1walls Advokatbyrå i Göteborg AB Box 11235 404 25 Göteborg MOTPART Ekonomistyrningsverket Box 45316 104 30 Stockholm Ombud: Advokat Joakim Laver och Jur.kand. Anton Johansson Hannes Snellman Advokatbyrå AB Box 7801 103 96 Stockholm SAKEN Offentlig upphandling FÖRVALTNINGSRÄTTENSAVGÖRANDE Föivaltningsrätten avslår ansökan. Aktbil Avd Dnr Dok.Id 448830 Postadress Bcsöksadrcss Telefax Expeditionstid mändag - fredag 08:00-16:30 115 76 Stockholm 08-561 680 01 Tegeluddsvägen 1 Telefon 08-561 680 00 E-post: forvaltningsrattenistockbolm@dom.se FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCK.HOLM Allmänna avdelningen YRKANDEN M.M. DOM Sida 2 25857-13 Ekonomistymingsverket (ESV) har genomfö11 en upphandling av statligt ramavtal avseende BI-system med funktioner för rapportering och analys .' . samt budget. Upphandlingen har genomförts genom ett öppet forfarande '' ·.· �ed antagningsgrund det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. ESV har beslutat att teckna kontrakt med tre leverantörer, bl.a. Trimma AB (T). Hypergene AB (bolaget) yrkar i första hand att upphandlingen ska rättas på ·så sätt att en ny utvärdering ska göras och att T:s anbud ska förkastas. I andra hand yrkar bolaget att upphandlingen ska göras om. Som grund för ansökan anför bolaget att T inte uppfyller alla ska-krav som ställts upp och att förfrågningsunderlaget varit otydligt formulerat och därför står i strid medLOU. T:sanbud Av förfrågningsunderlaget framgår att endast anbud som innehåller all ef­ terfrågad information och som uppfyller alla ställda ska-krav kan antas · (punkten 1.7.5). Av förfrågningsunderlaget (punkten 3.7) framgår att namn på kvalitetsansvarig och de kvalitetsfrämjande rutinerna, inklusive hur den kvalitetsansvariges oberoende säkerställs, ska beskrivas. T har i sitt anbud angett en kvalitetsansvarig men inte beskrivit hur dennes oberoende säker­ ställs. Av förfrågningsunderlagets bilaga 2.2 a "Krav Rapport- och Analysverk­ tyg" framgår följande: Krav 56: "Rappott- och analysverktyget kan använda relationsdatabaser som Datalager, så att Använda1·ens åtkomst sker direkt mot en sådan databas. Dessa kan nyttjas via O D B C . D a t a b a s e r n a k a n u t g ö r a b å d e k ä l l a o c h m å l fo r o ff e r e ra t E T L - v e r k ty g ' '. . Krav 57: �'Rapport- och analysverktyget kan vid exekvering av en Rapport hämta data di­ rekt från Datalagret t.ex. genom att exekvera SQL utan att forst i en separat oper­ ation ladda in en datamängd". Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 25857-13 Allmänna avdelningen Krav 61: "Rapport- och analysverktyget har funktioner för Användaren for att direkt hämta data från det Datalager som specificerats i bilaga 2.3 Standardkonfigurering BI­ system". Ska-kraven i punkterna 56 och 61 innebär att Användarens åtkomst ska ske direkt mot en relationsdatabas/datalagret. Rappo1t- och analysverktyget ska även ha funktioner för att direkt hämta data ur datalagret. Enligt kravet i punkten 57 ska verktyget vid exekvering av en Rapport hämta data direkt ur datalagret ut� att först ladda in en datamängd i en separat process. T har i sitt anbud angett att dessa krav är uppfyllda men av en teknisk skiss som redovisas i avsnitt 3.1 i T:s anbud framgår att T:s Rapport- och ana­ lysverktyg hämtar data via OLAP-kuber. Detta är en separat process som används för att ladda en separat datamängd, vilket inte uppfyller krav 57. T offererar inte heller ett lösningsförslag där användare har direkt åtkomst till datalagret och Rapportverktyget har inte funktioner for att hämta data di­ rekt ur datalagret. Det framgår tydligt av T:s lösningsförslag att alla kom­ munikation mellan klientverktyget och datalagret sker via OLAP-kuber. T:s anbud uppfyller inte kraven som ställts upp i punkterna 56, 57 och 61. Det är inte tillräckligt att T i sitt anbud nämnt komponentenMicrosoft Re­ porting Services utan anbudsgivaren måste, för att uppfylla gällande ska­ .krav, lämna en utförlig beskrivning·av föreslagen lösning och de inklude­ rade komponenterna. Förfrågningsunderlaget Förfrågningsunderlaget och konkurrensutsättningen strider mot de upp­ handlingsrättsliga principema i 1 kap. 9 § LOU. Av EU-domstolens mål C- 19/00 SIAC Constmction följer att transparensprincipen innebär att en rim­ ligt inf01merad och no1malt omsorgsfull levei:antör ska kunna förstå vad som efterfrågas och omfattas av myndighetens bedömningar. Innebörden av principen bekräftas i Högsta förvaltningsdomstolens mål RÅ 2002 ref. 50, där det konstaterades att ett förfrågningsunderlag måste vara klart och I STOCKHOLM Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 25857- 1 3 Allmänna avdelningen tydligt så att en leverantör kan avgöra vad som har betydelse vid upphand­ lingen. Av principen om likabehandling framgår att en rimligt info1merad och normalt omsorgsfull leverantör ska kunna förstå vad en upphandlande myndigh�t efterfrågar. Fö1frågningsunderlaget ska alltså vara utformat på ett sätt som är tillräckligt tydligt för att varje leverantör ska kunna skapa sig en bild av möjligheterna att lägga ett konkurrenskraftigt anbud. Om bolaget haft_kännedom om att de aktuella kraven i 56, 57 och 61 skulle innebära att det var tillåtet att leverera en sådan lösning som T offererat, dvs. att bl.a. Användarens åtkomst inte behövde ske direkt mot en relat­ ionsbas eller datalagret, hade bolaget kunnat lämna ett anbud med ett vä­ sentligt lägre pris. Det är fråga om en otydlighet i förfrågningsunderlaget som inneburit att bolaget fråntagits möjligheten att lämna ett konkurrens­ kraftigt anbud. Bolaget har genom ESV:s agerande att anta ett anbud som inte uppfyller alla ska-krav lidit eller kan komma att lida skada, eftersom bolaget lämnat det fjärde ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet i upphand­ lingen. ESV bestrider bifall till bolagets ansökan och yrkar att den ska avslås. Till stöd för sin talan anför ESV bl.a. följande. ESV har för avsikt att teckna statliga ramavtal för BI-system för den statliga sektorn. Med BI-system i upphandingen avses ett digitalt verktyg för hantering _av rapporter och ana­ lyser och ett verktyg för budgetering. Anbudsgivama har haft att offerera ett digitalt verktyg. I upphandlingen har ett antal minimikrav ställts upp avseende rapport- och analysverktyget, vilket bl.a. ska innehålla en funkt­ ion som möjliggör att information kan hämtas från en databas eller datala­ ger, t.ex. en myndighets egen server eller en för flera myndigheter gemen­ sam server eller en för flera myndigheter gemensam server, direkt till rap­ port- och analysverktyget �tan att informationen däremellan hanteras i ett mellanliggande steg (mellanlagras). Syftet är att ny information i datalagret ska kunna hämtas till verktyget utan att den bearbetas "på vägen". I STOCKHOLM Sida 5 FÖRV ALTNINGSRÄTTEN DOM 25857-13 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen T:s anbud och kraven ipunkterna 56, 57 och 61 Innebörden av kraven i nämnda punkter ät att den lösning en leverantör offererar ska möjliggöra att information kan hämtas och direkt överföras från ett datalager till rappo1t- och analys�erktyget. De uppställda kraven utgör minimikrav på verktyget, vilket framgår av formuleringarna "kan använda" och "harJunktionerJ'. Att kraven föreskriver en miniminivå innebär att anbudsgivarens offererade verktyg åtminstone ska innehålla den ovan beskrivna funktionen. Kravet utgör således inget hinder mot att det offererade verktyget utöver detta även innehåller andra komponenter. Bo­ laget har anfö1t att T:s anbud inte uppfyller ska-kraven på grund av att in­ formationshämtningen i T:s verktyg inte kan ske utan info1mationen mel­ lanlagras i OLAP-kuber. ESV bestrider detta påstående eftersom det byg­ ger på en uppenbait felaktig uppfattning om innehållet i T:s anbud. Det verktyg T offererar möjliggör sådan direkthämtning. Att anbudet utöver detta erbjuder ytterligare en komponent i form av informationshantering baserad på OLAP-kuber innebär inte att T:s anbud inte u_ppfyller de tek­ niska kraven. ESV har inte haft anledning att ifrågasätta om T uppfyller samtliga ska-krav eftersom det tydligt framgår av T:s anbud att verktyget innefattar sådan teknik som möjliggör direkthämtning. Dessutom har T _ visat det i samband med demonstration av verktyget. Punkten 2.6 i de Administrativa föreskrifterna Av punkten framgår följande: "Anbudsgivare ska i anbudet lämna en utförlig beskrivning av föreslagen lösning för BI�system samt i de i anbudet inkluderade komponenterna". T har i anbudet lämnat en beskrivning och redovisning av lösning för BI­ systemet. Utöver det har T i bilaga 9 till anbudet, benämnd "Mall för Tek­ nisk specifikation" uppgett att det rapport- och analysverktyg man offere� rar baseras på komponenterna INSIKT,Microsoft Analysis Services och Microsoft Repoiting Services. Den sista komponenten möjliggör direkt­ hämtning av info1mation från ett datalager till ett-rapport- och analysverk­ tyg genom s.k. ODBC-teknik, vilket är allmänt känt för såväl leverantörer Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 25857-13 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen som beställare för marknaden för BI-system. Detta framgår dessutom av Microsofts egen beskrivning av komponenten. Det framgår där.for tydligt av T:s anbud att bolagets offererade verktyg möjliggör sådan direkthämt­ ning av information som minimikraven i punk.tema 56, 57 och 61 föreskri­ ver. Efter kvalificeringen av anbuden bjöd ESV in kvarvarande anbudsgi­ vare for att demonstrera sina respektive offererade verktyg. T visade vid sin presentation att vel'lctyget deis innehåller funktionen att information kan hämtas från ett datalager, mellanlagras i en OLAP-kub och sedan kan häm­ tas av verktyget, dels att verktyget genom funktionen Microsoft Reporting Services direkt kan hämta information från ett datalager utan att informat­ ionen passerar ett mellanliggande steg. Detta framgår av T:s powerpoint­ presentation, vilken även fanns med i anbudet. Vid den stickprovskontroll ESV genomtorde framkom inte något annat än att det offererade verktyget besitter den funktion som krävdes. Kvalitetsfrämjande rutiner m.m. Kravet i punkten 3.7 i de Administrativa ilireskrifterna innebär att de före­ tag som lämnar anbud ska beskriva de rutiner som tillämpas för kvalitets­ främjande åtgärder och hur den kvalitetsansvariges oberoende säkerställs, mot bakgrund av hur dessa r utiner är utformade inom respektive företag. Detta framgår av beskrivningen i bilaga 9 till T;s anbud och T uppfyller därför detta krav. Förfrågningsunderlaget ESV bestrider att förfrågningsunderlaget är otydligt i något hänseende.­ Kraven 56, 57 och 61 är inte otydliga, utan minimikrav som specificerar vilka basfunktioner det rapp01t- och analysverktyg som leverantörerna of­ fererar ska innehålla, och det finns inget hinder mot att verktyget även in­ nehåller andra komponenter. Av punkten2.6 i avsnitt .4.2 framgår att an­ budsgivare ska lämna en "...utförlig beskrivningav föreslagen lösning förBI­ system samt de i anbudet inkluderade komponenterna". Förftågningsunderlaget Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 25857- 13 AlJmänna avdelningen ger således en stor frihet för anbudsgivare att inkomma med en egen före­ slagen lösning av ett rappo11- och analysverktyg, förutsatt att verktyget · uppfyller"de uppställda minimikraven, vilket i sammanhanget är att verkty­ get ska kunna hämta info1mation från ett datalager utan mellanlagring. En­ ligt förfrågningsunderlaget ska anbudsgivare dessutom ange de komponen­ ter som inkluderas i den föreslagna lösningen. Förfrågningsunderlaget medger således uttryckligen att anbudsgivare inkommer med ett verktyg som besitter fler komponenter än vad som framgår av minimikraven. Un­ der alla förhållanden finns ingenting i förfrågningsunderlaget som indike­ rar att en anbudsgivare skulle vara förhindrad alt erbjuda fler komponenter än de som måste erbjudas enligt de ställda ska-kraven. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Tillämpliga bestlimmelser Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. •I 9 kap. 8 § andra stycket LOU anges följande. Myndigheten får begära att en anbudsansökan eller ett anbud förtydligas eller kompletteras om det kan ske utan riskför särbehandling eller konkurrensbegränsning. Myndigheten får också begära att en leverantör föl1ydligar eller kompletterar :liandlingar som getts in och som avses i 10 och 1 1 kap. Av 1 6 kap. 6 § första stycket LOU framgår att om den upphandlande myn­ digheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i LOU och detta har medfört att leverantö­ ren har lidit eller kan komma att l ida skada, ska rätten besluta att upphand­ lingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. De grundläggande principer som ska efterlevas vid all offentlig upphand­ ling är principerna om icke-diskriminering, likabehandling, transparens (öppenhet och förutsebarhet), propmtionalitet och ömsesidigt erkännande. Prövningen i förvaltningsrätten utgör en kontroll av om det med anledning I STOCKHOLM Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 25857- 1 3 Allmänna avdelningen av vad sökanden har anfört i målet finns skäl att vidta sådana åtgärder som anges i 1 6 kap. 6 § LOU. Det är den som ansöker om överprövning som på ett klatt och tydligt sätt ska ange vilka omständigheter talan grundas på och . visa att upphandlande myndighet hat· agerat i strid med LOU. För att ett ingripande ska bli aktuellt k rävs också att sökanden kan visa att denne har lidit sk�da eller kunnat komma att lida skada på grund av att den upphand­ lande myndigheten brntit mot LOU. En upphandling ska kännetecknas av förutsebarhet och öppenhet. För att anbudsgivama ska ges samma förutsättningar för anbudsgivning måste förfrågningsunderlaget vara tydligt och innehålla samtliga krav vad gäller det som upphandlas. Uppställda krav får inte frångås och utvärderingen av inkomna anbud ska ske i enlighet med vad som anges i förfrågningsun­ derlaget. Prövningen i förvaltningsrätten, som grundas på vad sökanden har framfört i målet, utgör en kontroll av om den upphandlande myndig­ heten har brutit mot de grundläggande principerna och om det därför finns grund för åtgärder enligt 16 kapLOU. För valtningsrättens bedömning Ska-kravet ifor.frågningsunderlaget om kvalitetsansvarig m.m. Bolaget har anfört att leverantören T inte uppfyller det ska-krav som ställts upp i förfrågningsunderlaget (punkten 3.7) av vilket framgår att namn på kvalitetsansvarig ska anges och hur dennes oberoende säkerställs samt en beskrivning av de kvalitetsbefrämjande rutinerna. Förvaltningsrätten be­ dömer att bolaget inte i detta avseende fchmått visa att T inte uppfyller det nämnda ska-kravet. Av bilaga 9 som bifogats till T:s anbud framgår en beskrivning av en namngiven person, hur de kvalitetsfrämjande r utinerna ser ut m.m. Det åligger bolaget att visa varför T inte kan anses uppfylla det aktuella kravet och enligt förvaltningsrättens mening är det inte till­ räckligt att endast anföra att T inte uppfyller kravet utan någon närmare beskrivning av grunderna för påståendet. I STOCKHOLM Sida 9 FÖRV ALTNINGSRÄTTEN DOM 25857-13 Allmänna avdelningen Ska-kraven 56, 57, 61 · Av bilaga 2.2 till förfrågningsunderlaget framgår ska-krav angående Rap­ port- och analysverktyg. Dessa innebär att användaren ska ha direktåt­ korrist mot en relationsdatabas och att verktyget ska ha funktioner för att direkt hämta data ur datalagret. Verktyget ska vid exekvering av en rappo1t hämta data direkt ur datalagret, utan att först i en separnt process ladda in en datamängd. Bolaget har gj01t gällande att leverantören T i dessa avse­ enden inte uppfyller ska-kraven på grund av att det av T:s anbud framgår att T :s Rapport- och analysverktyg hämtar data via en separat process och inte direkt samt att T inte offererar en lösning där användare har direktåt­ komst och inte funktioner för att hämta data direkt ur datalagret. ESV har å sin sida anfö1t att innebörden av kraven i punktema 56, 57 och 61 är att de . utgör ett minimikrav på vad det offererade verktyget ska ha för egenskaper i den delen. Kravet utgör därför, enligt myndigheten, inget hinder mot att v e r k t y g e t i n n e h å l l e r fu n k t i o n e r u t ö v e r m i n i m i k r a v e t . E S V h a r a nfc h t a t t d e t framgår tydligt av T:s anbud att det offererade verktyget innefattar sådan teknik som möjliggör direkthämtning och att T även visat detta i samband med demonstrationen. ESV har även anfort att det Rapport- och analys­ verktyg T offererar baseras på ett antal komponenter och en av dessa möj­ liggör direkthämtning av information, vilket är allmänt känt i branschen. Av T:s _anbud framgår att man bemött de aktuella kraven med en beskriv­ ning av det offererade verktyget och vilka komponenter som inkluderas. . ESV har angett att det är allmänt känt inom branschen att en av dessa komponenter möjliggör sådan direkthämtning från databaser som myndig­ heten efterfrågar. ESV-har även angett att de aktuella ska-kraven är mini­ mikrav och att det därför är godtagbali att anbudsgivamas offererade verk­ tyg har funktioner utöver dessa krav. Förvaltningsrätten anser inte att kra­ veni56,57och61 ärutformadepåettsådantsättattdeinteuppfyllerkra­ vet på tydlighet enligt upphandlingsrättsliga principer. Bolaget har inte heller genom sin argumentation förmått att på ett tillfredsställande sätt visa på att T inte uppfyller dessa ska-krav vad gäller direktåtkomst m.m. I STOCKHOLM Sida 10 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 25857-13 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Förfrågningsunderlaget En upphandlande myndighet har stor frihet att själv_utforma sin upphand­ ling inom de ramar som ges av de allmänna pl'incipema för offentlig upp­ handling (se RÅ 2002 ref. 50 och RÅ 2010 ref. 78). Grundläggande är att leverantörer behandlas på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt. Förvaltningsrätten bedömer att förfrågningsunderlaget i de delar bolaget anmärkt mot inte kan anses vara så otydligt formulerat eller annars uppvisa sådana brister att det finns anledning att göra bedömningen att förfråg­ ningsunderlaget står i strid med någon av de gmndläggande principema i LOU eller gemenskapsrätten. Bolaget har genom vad som anfö11s i den delen inte förmått påvisa att sådant förhållande föreligger. Vad bolaget i övrigt anfört angående konsults referenser o ch referensupp­ drag för T förändrar inte domstolens bedömning att bolaget inte i tillräcklig mån förmått visa att ESV i upphandlingen agerat på ett sådant sätt att nå­ gon av de upphandlingsrättsliga principema eller gemenskapsrätten trätts för när. Mot bakgmnd av det anförda ska ansökan avslås. -HUR MAN ÖVERKLAGAR Detta avgörande kan överklagas. Info1mation om hur man överklagar finns i bilaga 1 (DV 3109/lA LOU) 4� Magnus Åhammar Rådman Johanna Segerheim har foredragit målet. ,I�i SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga föcvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Stockhohn. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till fön•altningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock fö,erklagandct ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för överklagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller pli lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyärsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstiUstånd meddelas.· Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten avdetslutsom förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som fön•altningsrätten har kommit till, 3. det är a,• vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prö,•as av högre rätt, eller 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska Innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagRndens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten. 2. den dom/beslut som överklagas med uppgift om förvaltningsrättens namn, mMnummcr samt dagen för beslutet, 3. deskälsomklaganden�ngertillstödfören begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring a,• förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de be,•is somklagandenvill åberopa och vad han/honvillstyrkamedvarjesärskiltbevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår a,• domen/beslutet. I mål om övei:prövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gå tt från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagandea,,rättens avgörandefårinte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till fön•altningsrätten. www.domstol.se