LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN SÖKANDE DOM 2009-02-19 Meddelad i Stockholm Mål nr 24228-08 Rotel 553 Sida 1 (12) Box Play Alleato AB, 556654-8193 Tjärhovsgatan 56 116 28 Stockholm Ombud: Advokaten Per Björkman Advokatfirman Björkman AB Box 2351 103 18 Stockholm MOTPART Huddinge kommun Kommunstyrelsens förvaltning Upphandlingsavdelningen 141 85 Huddinge SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling-LOD .DOMSLUT Länsrätten prövar inte Box Play Alleato AB:s yrkande att Huddinge kom­ muns tilldelningsbeslut den 27 november 2008 ska upphävas. Länsrätten avslår Box Play Alleato AB:s ansökan om ingripande enligt LOU. Länsrättens interimistiska beslut den 5 december 2008 upphör däm1ed att gälla. Dok.Id 391782 Postadress Besöksadress Telefon Telefax 08-561 680 00 08-561 680 01 E-post: lansrattenistockhohn@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 09:00-1.5:00 115 76 Stockholm Tegeluddsvägen 1 Sida 2 LÄNSRÄTTEN I DOM 24228-08 STOCKHOLMS LÄN BAKGRUND Huddinge kommun inbjöd leverantörer att lämna anbud i upphandling av ramavtal för löpande inf'örskaffning av trygghetstelefoner med tillbehör för sändning av trygghetslarm via GSM-nätet för användare i eget och särskilt boende inom äldreomsorgen (ärendenr 2007-077). Upphandlingen genom­ fördes enligt bestämmelserna om förenklat förfarande i 15 kap. LOU. Huddinge kommun meddelade i tilldelningsbeslut den 27 november 2008 att man har för avsikt att ingå avtal med Athena Nordic AB (Athena). Box Play Alleato AB (Box Play) ansökte hos länsrätten om överprövning. Länsrätten har den 5 december 2008 beslutat att upphandlingen tills vidare inte får avslutas. YRKANDEN M.M. Box Play ansöker om överprövning och yrkar att - som bolaget slutligen bestämt sitt yrkande - att länsrätten i första hand upphäver kommunens tilldelningsbeslut den 27 november 2008 att anta Athena som leverantör. I andra hand yrkar Box Play att rättelse måtte ske så att anbudet från bolaget var det enda anbudet som slutligt kunde utvärderas. Till stöd för sin talan anf'år bolaget följande. I anbudsunderlaget anges klart och tydligt hur an­ budet ska vara utfonnat för att bli aktuellt för utvärdering. Athenas anbud, som har ett flertal brister, uppfyller inte kraven i förfrågningsunderlaget. De lämnade referenserna avser inte projekt trygghetsrnobil utan ett helt annat systern med en nödsändare och Caredo anhörigsystem. Därigenom är ett skall-krav inte uppfyllt. Enligt anbudsformuläret punkt 7.1 ska teknisk bruksanvisning redovisas. Bruksanvisningen ska avse en modul och ha långtidsstabil konstruktion som inte behöver någon service, i form av trim­ ning av frekvenskretsar, inom tre år. I anbudsformuläret anger Athena att Sida 3 LÄNSRÄTTEN I DOM 24228-08 STOCKHOLMS LÄN brnkanvisning redovisats, men bland anbudsmaterialet finns ingen brnks­ anvisning. Enligt anbudsformuläret punkt 10.5 ska den support som anbu­ det omfattar beslaivas, men Athena har endast hänvisat till anbudsformulä­ ret punkt 10.4, som anger att supporten ska tillhandahållas under vardagar kl. 8.00 - 17.00. Detta är inte tillfyllest för att uppfylla skall-kravet om vad supporten omfattar i sak. Vidare gäller enligt anbudsformuläret punkt 11.1 att anbudet ska specificera garanterad leveranstid. Så har inte Athena gjort villkorslöst, utan i kommentaren till anbudsformuläret anges en tveksam formulering: "Vår bedömning är därför att efter en gemensam anpassning med delleveranser ha full leveransförmåga 2009-05-01". Fram till dess är det uppenbarligen ingen garanterad leveranstid. Efter den tidpunkten är det uppenbart att garanterad leveranstid bygger på vissa förutsättningar, som det inte är känt idag huruvida de kommer att infrias, vilket medför att Athenas anbud inte uppfyller nu aktuellt skall-krav. I anbudsformuläret punlct 14.2 anges klart att Athena ska bifoga tekniska specifikationer för alla produkter som erbjuds. Athena har endast ingivit "för stunden tillgäng­ liga beskrivningar rörande produkterna" och har sålunda inte ingivit alla tekniska specifikationer for alla produkter som erbjuds, vilket gör att man diskvalificerat sig från nu aktuellt skall-krav. Detta gäller exempelvis rök­ detektor, som är ett obligatorislct tillbehör. Eftersom tekniska specifikatio­ ner på svenska språket avseende alla erbjudna produkterna inte bifogats har alctuellt skall-krav inte uppfyllts av Athena, som sålunda inte kvalificerats till utvärdering. Athenas anbud lider även av brister såvitt gäller bör­ kraven där Athena endast gjort beskrivningar såvitt avser anbudsformuläret punlcterna 16.1, 17.4, 18.1 resp. 19.1. Beträffande övriga funktioner salmar man helt grund för att bedöma huruvida anbudet ens uppfyller ett bör-krav. Huddinge kommun bestrider bifall till Box Plays talan eftersom bolagets yrkande salmar laglig grund Gfr 16 kap. 2 § LOU). Vidare bestrider kom­ munen bifall till andrahandsyrkandet rättelse im1ebärande att Box Plays anbud antas, då upphandlingen har skett i enlighet med de grnndläggande Sida 4 LÄNSRÄTTEN I DOM 24228-08 STOCKHOLMS LÄN principerna i I kap. 9 § LOU och upphandlingsrätten i övrigt. Kommunen anför följande. Referenser efterfrågades i förfrågningsunderlaget punkt 3.3 avseende liknande uppdrag och följaktligen inte referenser endast på trygghetsmobiler. Huddinge kommun godkände Athenas lämnade referen­ ser på liknande uppdrag och anbudet uppfyllde skall-krav gällande bevis för kvalificering - ekonomisk och teknisk förmåga och kapacitet. Box Play påstår att Athena inte uppfyllt skall-kravet i anbudsformuläret punkt 7.1 avseende teknisk bruksanvisning. Av Athenas anbud framgår att det första skall-kravet är uppfyllt genom att Athena i sitt anbud svarat ja på detta skall-krav. Av bruksanvisningen från Athena framgår att trygghetsmobilen har :fjärrstyrningsfunktioner; :fjärruppdatering av mjukvara samt :fjärrkonfi­ gurering och :fjärrövervakning av tekniska funktioner. Sammanfattningsvis måste konstateras att anbudet i denna del uppfyller de ställda skall-kraven. Box Play påstår att Athena endast hänvisat till punkt I0.4 i fråga om sup­ port i sitt svar och att det saknas en garanterad leveranstid i anbudet. Detta är inte korrekt. Athena har i sitt anbud svarat och beskrivit att deras anbud omfattar "all nödvändig teknisk support och praktisk vägledning kommer att tillhandahållas enligt punkten 10.4". Athena har i sitt anbud angivit ga­ ranterad leveranstid till 2009-05-01. Detta skall-krav måste således anses vara uppfyllt. Skall-kravet avseende tekniska specifikationer är som följer. "Anbudsgivare ska bifoga tekniska specifikationer, på svenska språket, för alla de produkter som erbjuds". Skall-kravet är angivet under tillbehör. Athena har i sitt anbud bifogat tekniska specifikationer över de produk­ ter/tillbehör som offererats i anbudet. Skall-kravet är däm1ed uppfyllt. Box Play påstår slutligen att Athenas anbud saknar beskrivning avseende bör­ kraven och således "saknar man grund för att bedöma huruvida anbudet ens uppfyller ett bör-krav". Huddinge kommun vill här erinra om att utvär·· deringskriterierna eller de s.k. bör-kraven är en bedömningsfråga, där den upphandlande myndigheten måste få använda sin beställarkompetens. Det är inte som skall-kraven en fråga om uppfyllt eller inte uppfyllt, utan i stäl­ let en bedömning av hur väl utvärderingskriterierna uppfylls i enlighet med Sida 5 LÄNSRÄ TTEN I DOM 24228-08 STOCKHOLMS LÄN beskrivningen i förfrågningsunderlaget. Det vinnande anbudet innehöll tillräcldig information för att Huddinge kommun skulle kunna utvärdera bör-kraven. Box Play genmäler bl.a. följande. Box Play har i ett e-postmeddelande från kommunen fått information om att överklagande i fråga om upphandling ska ske till tingsrätten. Box Play uppfattar detta som en bekräftelse på att Box Play inte har behandlats på ett korrekt sätt av kommunen under och efter upphandlingen. Kommunen har inte behandlat leverantörerna på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt eftersom kommunen felaktigt gjort utvärderingen i strid mot ömsesidigt erkännande och proportionalitet. Athena har underlåtit att ange en beskrivning av hur skall-kraven uppfylls såvitt avser punkterna 1-15 och endast bristfälligt angivit hur dessa krav uppfylls på punkterna 3.2, 10.5, 11.1, 12.1 och 14.2. Härigenom kan fak­ tiskt kommunen inte utvärdera hur kraven uppfylls. I punkterna 1.1-9.6 är det väsentliga teknikkrav som ska uppfyllas. Box Play har offererat samma produkter som man lämnat referenser till. Att med lilmande uppdrag inklu­ dera en helt annan produkt är inte korrekt. Med liknande uppdrag ska avses liknande uppdrag för leverans av trygghetsmobiler till andra kunder. Kommunens tolkning innebär att det öppnas en mycket vid möjlighet att inkludera nästan vilken slags annan produkt som helst, som inte har något med trygghetsmobiler att göra. Athena har inte bifogat någon teknisk bruksanvisning, utan endast en bristfällig broschyr. Box Play har lämnat teknisk bruksanvisning där det bl.a. framgår att Box Plays produkter inte behöver service av kretsar och trimning förrän inom fem år, i stället för skall-kravets tre år. Det är egendomligt att kommunen anger "av bruksan­ visning från Athena framgår att trygghetsmobilen har fjärrstyrningsfunk­ tion, fjärruppdatering av mjukvara samt fjärrkonfigureration och fjärröver­ vakning av tekniska funktioner" då detta inte finns med i de handlingar som var bilagt Athenas anbud. Inköpsavdelningen i Huddinge kommun har till Box Play garanterat att alla handlingar och all infonnation från Athena Sida 6 LÄNSRÄTTEN I DOM 24228-08 STOCKHOLMS LÄN översänts till Box Play. Vad gäller support är Huddinge kommuns syn att Athenas anbud uppfyller skall-kravet felaktigt eftersom ingen vet hur sup­ porten och den praktiska vägledningen går till. Det framgår faktiskt inte av ingivna handlingar. Därmed är skall-kravet inte uppfyllt. Vad gäller leve­ ranstiden ska garanterad leveranstid normalt sett inte vara villkorad på det sätt i flera avseenden som Athena gjort. Varje villkor relaterad till leve­ ranstiden medför att denna aldrig blir garanterad. Vad gäller tekniska spe­ cifikationer noteras att Athena inte har bifogat underlag för rökdetektor, extra larmknapp, extra larmknapp för vårdpersonal och handikappanpassad larmknapp, som samtliga är produkter som erbjuds. Genom att Athena un­ derlåtit att inge tekniska specifikationer för ovan angivna produkter har aktuellt skall-krav inte uppfyllts. Vad slutligen gäller bör-kraven noteras att med de brister i Athenas anbud som finns enligt ovan, såvitt gäller skall­ kraven, bör den upphandlande myndigheten när den använder sin bestäl­ larkompetens vara extra noggrann. Även om bör-kraven lämnar visst ut­ rymme för bedömningar innebär det inte att man får göra vilka bedöm­ ningar som helst. Athenas anbud är, såvitt avser bör-kraven i punkterna 16.1, 17.4, 18.1 och 19.1, av så låg kvalitet, näst intill ingen information lämnas i anbudet, att det objektivt sett inte är möjligt att bedöma huruvida bör-kraven kan uppfyllas. De grundläggande principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet ska iakttas även när det gäller bedöm­ ningsfrågor där visst utrymme för vidare bedömningar ges. Om Huddinge kommun menar att ingen information om hur de aktuella bör-kraven kan uppfyllas utgör tillräcklig information för att Huddinge kommun ska kunna utvärdera bör-kraven är detta i grunden en felsyn. Det måste finnas någon information för att kunna bedöma bör-krav även om infonnationen inte behöver vara av samma tydliga och mer omfattande karaktär som för att uppfylla ett skall-krav. Huddinge kommun anför i förnyat yttrande bl.a. följande. Att ansvarig handläggare hänvisat till tingrätten i stället för till länsrätten måste anses Sida 7 LÄNSRÄTTEN I DOM 24228-08 STOCKHOLMS LÄN som en uppenbar felskrivning. Sökanden har i rätt tid inkommit med sina ldagomål till länsrätten, varför det kan konstateras att sökanden inte lidit något men på grund av denna felskrivning. Detta visar inte att sökanden inte skulle ha behandlats på ett korrekt sätt under upphandlingen såsom görs gällande. Vidare påstår sökanden att kommunen utvärderat anbuden i strid mot ömsesidigt erkännande och proportionalitet, utan att vidare för­ klara vad som avses. Då sökanden inte gjort gällande någon brist enligt ovan nämnda principer kan konstateras att upphandlingen har gjorts i en­ lighet med dessa och övriga EG-rättsliga principer. Kravet på referenser är inte ställt på det sättet som Box Play påstår, d.v.s. "trygghetsmobiler till andra kunder". Utifrån fonnuleringen i förfrågningsunderlaget och de in­ komna anbuden har Huddinge kommun funnit att samtliga inkomna refe­ renser uppfyllt skall-kravet. Huruvida vissa referenser avser "mer liknan­ de" uppdrag än andra är inte relevant för att bedöma om skall-kravet är uppfyllt eller inte. På baksidan av den tekniska bruksanvisningen som Athena bifogat sitt anbud står följande: "Fjärrstyrningsfunktion, fjärrupp­ datering av mjukvara, fjärrkonfigurering och fjäiTövervakning av tekniska funktioner". Box Play anför i slutinlaga bl.a. föUande. Box Play delar inte Huddinge kommuns uppfattning om att hänvisningen till tingsrätten i stället för läns­ rätten skulle vara en "uppenbar" felskrivning. Den omständigheten att Box Play ingivit sin klagan till rätt domstol innebär inte att det skulle vara visat att Huddinge kommun behandlat Box Play på ett korrekt sätt. Det visar enbart att bolaget har klagat vid rätt domstol, inget mer. Det är inte korrekt att Huddinge kommun funnit att samtliga inkomna referenser uppfyllt skall-kravet eftersom två av de fyra anbudsgivarna refuserades. Handling­ en fogad till Huddinge kommuns yttrande daterat den 8 januari 2009 med det citerade avsnittet rörande fjärrstyrningsförmåga har tidigare inte delgi­ vits Box Play. Nu bifogad trycksak visar inte hur Athenas anbud uppfyller nu aktuella skall-krav i punkt 7.1. Sålunda visar trycksaken i fråga, som LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN DOM Sida 8 24228-08 inte kan liknas vid teknisk bruksanvisning, inte att Athenas trygghetsmobil är en modul och har långtidsstabil konstruktion, som inte behöver någon service i form av trimning av frekvenskretsar inom tre år. Trycksaken an­ ger endast att Athenas produkt har vissa radiofunktioner, fysiska mått, bat­ terifunktion, fjärrstyrningsfunktion och "övrigt". Det är sålunda klart visat att Athenas anbud inte uppfyller nu aktuellt skall-krav. Det är också visat att kommunen undertryckt minst en handling i upphandlingsärendet. Slut­ ligen noteras att Huddinge kommun lämnat Box Plays övriga erinringar mot upphandlingen utan invändning, t.ex. avseende rökdetektor m.fl. DOMSKÄL Tillämpliga bestämmelser Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leveran­ törer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Enligt 16 kap. 2 § första stycket LOU ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts, om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada. Urfårfi-ågningsunderlaget "Trygghetstelefoner med tillbehör 2007-077'' För kontroll av kvalificeringsfasen vid punkt 3.3 "Kvalificering - ekono­ misk och teknisk förmåga och kapacitet" ska till anbudet bifogas minst två referenser från de senaste två åren till liknande uppdrag enligt 11 kap. 11 § LOU med kontakiperson, telefonnummer och e-postadress. Kommunen förbehåller sig rätten att ta egna referenser som komplement till de av an­ budsgivaren lämnade referenserna. Av utvärderingskriterier vid punkt 3.5.3 framgår att full poäng erhålls vid utvärderingen om kravet uppfylls enligt punkterna 15.1, 17.1, 17.2 och Sida 9 LÄNSRÄTTEN I DOM 24228-08 STOCKHOLMS LÄN 17.3 i kravspecifikationen. Vad gäller punkterna 16.1, 17.4, 18.1 och 19.1 anges att poäng kommer att beräknas på visst närmare angivet sätt. Anbudsformulärets kravspecifikation gällande skall-krav Under punkt 7.1 "Säkerhet" framgår att trygghetstelefonen skall vara en modul och ha långtidsstabil konstruktion som inte behöver någon service, i form av trimning av frekvenskretsar, inom tre år. Detta skall redovisas av telmisk brukanvisning (gärna både engelsk och svensk anvisning då över­ sättningar inte alltid överensstämmer). Av punkt 10.4 "Instruktioner och support" framgår att supporten skall tillhandahållas vardagar kl. 08.00- 17.00. Av punkt 10.5 framgick att anbudsgivaren skall beskriva den sup­ port som anbudet omfattar. Av punkt 11.1 "Leveranstid" framgår att av anbud skall garanterad leveranstid framgå. Av punkt 14.1 "Tillbehör" framgår att anbudsgivaren skall erbjuda pris­ satta tillbehörsprodukter. Dessa förklaras noggrant vad avser syfte, funk­ tionalitet och kostnad. Tillbehörsprodukterna kan komma att avropas vart­ efter behov uppstår. I punkt 14.2 anges att anbudsgivaren skall bifoga tek­ niska specifikationer, på svenska språket, för alla produkter som erbjuds. Enligt punl