FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I STOCKHOLM 2016-11-14 Mål nr 13345-16 Sida 1 (17) KONKURRENSVERKET "lf)�f -11- 1 5 Aktbll Avdelning 33 SÖKANDE Meddelad i Stockholm Dahl Sverige:A:B, 556287-0229 Box 11076 161 11 Bromma Ombud: Martin Göransson och Mikael Rendahl ProsentAB Kungsgatan 13 B 352 31 Växjö MOTPART Husbyggnadsvaror H.B.V. Förening, 702000-9226 Box 5199 121 19 Johanneshov SAKEN Offentlig upphandHng FÖRVALTNINGSRÅTTENSAVGÖRANDE Avd Dnr KSnr FörvaltningsrättenbifallerDahlSverigeAB:s ansökanomöverprövning med stöd av lagen (2007:109i) om offentlig upphandling och förordnar att upphandlingen skall göras om. Dok.Id 771097 Postadress 115 76 Stockhohn Besöksadress Tegeluddsvägen 1 Telefon Telefax 08-561 680 00 08�561 680 01 E-post: forvaltningsratte1iistockholm@dom.se . www.domstol.se/forvaltningsratt Expediticinstid måndag-fredag 08:00-16:30 i.,.n:v Sida2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 13345-16 I STOCKHOLM BAKGRUND OCH YRKANDEN Husbyggnadsvaror H.B.V. förening (HBV) har genomfört en upphandling avseende ram.avtal gällande rörmaterial, ref. nr. 16-104. Upphandlingen har· genomförts som ett öppet förfarande enligt lagen om offentlig upphandling (LOU). Tilldelningsgrund är ekonomiskt mest fördelaktigt anbud. Upphandlingen har delats upp i två produktområden, A respektive B. Produktområde A avser VVS material medan produktområde B avser VA material. I tilldelningsbeslut den 17 juni 2016 antogs Ahlsell Sverige AB (Ahlsell) som leverantör avseende produktområde A. Dahl Sverige AB:s (bolaget) anbud placerades som nummer två i produktområde A. Bolaget vann upphandlingen avseende ·produktområde B. Bolaget ansöker om överprövning och yrkar i första hand att upphandlingen får avslutas först sedan rättelse har skett på så sätt att Ahlsells anbud vid en ny rättad utvärdering inte skall beaktas. I andra hand yrkas att upphandlingen ska göras om i den del den avser produktområde A. I tredje hand yrkar bolaget att-upphandlingen skall avbrytas och göras om i sin helhet. Som grund anförs bl.a. följande. HBV har brutit mot transparens­ principen i 1 kap 9 § LOU, genom,att ha tillämpa en utvärderiri.gsmodell bestående av en dold rabattbrevskorg, som inte är förutsägbar och inte ger ett rättvisande resultat, för att utvärdera lämnade anbudspriser. Vidare är förfrågningsunderlaget otydligt beträffande betydelsen av officiell brutto­ prislista. HBV har även brutit mot likabehandlingsprincipen i 1 kap 9 § LOU, genom att hänvisa till Ahlsells varumärke vilket är i strid med 6 kap 4 §LOU. I-IBV bestrider bifall till bolagets ansökan och anför som grund bl.a. följande. HBV har inte brutit mot någon bestämmelse i LOU. Den aktuella upphandlingen avser produktområde A såväl ·som produktområde B. Ett Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 13345-16 I STOCKHOLM eventuellt bifall av bolagets yrkande medför att upphandlingen av produkt­ owåde A såväl som produktområde ·B m åste göras om. PARTERNAS UTVECKLING AV TALAN Bolaget anför bl.a. följande. Rabattbrevskorg Avpunkt5.1.1 iförfrågningsunderlagetframgårattdenanbudsgivaresom lämnat det mest ekonomiskt fördelaktiga.anbudet kommer att antas. Anbtidspriset beräknas som summan av varukorgen plus summan av badrumspaketen plus summan av den dolda rabattbrevskorgen.. Den anbudsgivare som får lägst justerat pris, d.v.s. anbudspris med avdrag för nedjusteringsfaktor anses ha lämnat det mest ekonomiskt fördelaktiga anbudet. Anbudsgivaren ska till sitt anbud bifoga sin officiella bruttoprislista med HBV:s rabatt per flik och produktgrupp. Efter anbudsöppning har HBV skickat ut den dolda rabattbrevskorgen till anbudsgivama som har fått ange vilken artikel som uppfyller kraven för respektive vara samt ange priset for varan. Priset ska motsvara det pris som tidigare lämnats i bruttoprislistan med tillhörande rabatt. Som framgår av ovan har det inte vid anbudsinlämningen varit känt för anbudsgivarna vilka bruttopriser med tillhörande rabatt som skulle komma att beaktas och vilkeu viktning de skulle komma att få vid utvärderingen. Det har således varit oklart fcfr anbudsgivaren vilka artiklar i �ruttoprislistan som skulle tas med vid utvärderingen. För att en anbudsgivare skall kunna lämna ett konkurrenskraftigt och affärsmässigt anbud erfordras att anbudsgivaren f'ar information om vilka artiklar och priser som kommer att utvärderas, vilket anbudsgivarna i detta fall inte haft kännedom om. Den dolda rabattbrevskorgen har dessutom haft Sida4 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 133 45-16 I STOCKHOLM en stor betydelse vid utvärderingen, av anbudspriserna då dess värde uppgår till ca 43 % av totalt anbudspris. Eftersom anbudsgivarna inte känt till vilka produkter som valts ut till den dolda varukorgen har upphandlingen även haft karaktären av slump­ mässighet vilket resulterar i att det inte går att säkerställa att det är den anbudsgivare som har det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet i praktiken som antas då en annan sammansättning av produkter i den dolda varukorgen kan medföra ett annat utfall. Det kan inte uteslutas att Dahl, för det fall den dolda rabattbrevskorgen haft en annan sammansättning, lika väl kunde ha haft lägst pris för den dolda rabattbrevskorgen och därigenom även fått lägst anbudspris. I Dahls brutto­ prislista finns ca 80 000 artiklar medan den dolda rabattbrevskorgen inne­ håller ca 600 artiklar. Anbudsgivarna har således lämnat priser på ca 80 000 artiklar varav ca 600 har valts ut av HBV för att utvärdera anbuden. Därmed har det i sammanhanget.varit en avsevärt liten del av offererade artiklar som valts ut till den dolda rabattbrevskorgen, vilket inte kan påvisa vilken leverantör som faktiskt lämnat lägst totalpris i sitt anbud. Att det framgår av förfrågningsunderlaget att tvättstä�l utgör 11 % av varu­ korgens värde förändrar inte det faktum att anbudsgivaren på förhand inte vet vilket tvättställ som efterfrågas och därmed kommer att utvärderas. Det är inte möjligt att förutse vilka produktpriser soin kommer att beaktas och det är därmed inte heller möjligt att lämna ett konkurrenskraftigt anbud som avser alla tvättställ på marknaden då anbudsgivarna har olika inköpsavtal med de olika fabrikanterna varför det inte går att lämna en hög rabatt på en hel produktgrupp. Det är lättare att lämna ett lågt pris p å några hundra specifika artiklar än på 80 000 stycken. Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 13345-16 I STOCKHOLM Pet kan heller inte uteslutas att HBV haft möjlighet att i viss mån styra vilken leverantör som skall få fördel av den dolda rabattbrevskorgen, eftersom HBV känner till eller kan ta reda på vilka bruttopriser som respektive leverantörer har, för att sedan välja just de artiklar som en specifik leverantör har lägst bruttopris på. Därmed slrulle de� leverantören få bättre förutsättningar att vinna upphand.lirigen. Det har varit möjligt för HBV att �ynna en specifik leverantör genom att jämföra anbudsgivarnas officiella bruttoprislistor, vilka finns tillgängliga på respektive anbudsgivares hemsida. Att HBV inte vet vilka bruttopriser som en anbudsgivare kommer att lämna är direkt felaktigt. Den omständigheten att HBV skickat den dolda rabattbrevskorgen till Notarius Publicus förändrar inte ovanstående möjlighet. Dessutom går det att avslöja den dolda varukorgen för en specifik anbudsgivare. Det kan påpekas att den dolda varukorgen näst intill är den samma som i den tidigare upp­ handlingen, så det har räckt med att informera en anbudsgivare om att det kommer vara samma som tidigare. Användandet av RSK-nummer I bilaga6 Varukorg har HBV angivit produkternas artikelnummer, s.k. RSK-nummer. Skillnaden mellan RSK-nummer och tillverkarens artikel- . nummer är att RSK-numret utgår ifrån en i branschen gemensam nummer- serie och att det går att söka på RSK- nummer i en gemensam databas. Bakom varje RSK-nummer finns en specifik produkt av ett visst varumärke och från en angiven leverantör. Enligt6 kap 4 §LOU får de tekniska specifikationerna inte innehålla uppgifter om ursprung, tillverkning eller särskilt framställningssätt eller hänvisningar till varumärke, patent, typ, ursprung eller tillverkning, om detta leder till att vissa företag gynnas eller missgynnas. Det är korrekt att anbudsgivama har kunnat lämna produkter av annat fabrikat än ·efterfrågat men det förtar inte kravet på att de skall vara Sida6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 13345-16 ,ikvärdiga. Förbudet i6 kap 4 §LOU gäller även om anbudsgivarna kan offerera produkter av annat fabrikat. I den aktuella upphandlingen har HBV hänvisat till produkter som är av Ahlsells eget varumärke i avsevärt större omfattning än Dahls, trots.att det inte finns sakliga skäl för det. Ahlsell har därigenom fått en otillbörlig fördel i upphandlingen, vilket leder till att Dahl missgynnas och Ahlsell gynnas. HBV genomförde redan under år 2015 en ramavtalsupphandling avseende rörmaterial, dnr 15-104. Dahl ansökte om överprövning bl.a. på grund av det faktum att HBV hänvisat till Ahlsells egna varumärken i avsevärt större utsträckning än Dahls. Förvaltningsrätten i Stockholm biföll Dahls ansökan om överprövning och förordnade att upphandlingen skulle göras om, genom dom den 15 januari 2016 i mål 18328-15. Skälet till att förvaltningsrätten biföll Dahls ansökan var just den omständigheten attHBV inte haft anledning att hänvisa till Ahlsells egna.varumärken i större omfattning än Dahls varumärken. Förvaltningsrätten kom fram till att HBV genom att i upphandlingens förfrågitlngsunderlag efterfråga produkter med specifika varumärken har agerat i strid med 6 kap 4 §LOU. HBV:s påstående oro att förvaltningsrätten biföll ansökan på grund av att det förekommit otydligheter är direkt felaktigt. Krav på officiell bruttoprislista I förfrågningsunderlagets upphandlingsföreskrifter punkt 4.2 11Krav E" framgår att den rabatt som lämnas på övrigt sortiment skall baseras på anbudsgivarens officiella bruttoprislista. Vidare anges .i upphandlingsföre­ skriftemas punkt 5.2.6 att rabatten ska lämnas på den officiella brutto­ prislista som anbudsgivaren bifogar anbudet som sökbar excel-fil samt av ramav�alets punkt 13.3 framgår att rabatten ska lämnas på den officiella bruttoprislistan. Det framgår därmed på tre olika ställen i upphandlings- I STOCKHOLM ;· ,. Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN . DOM 13345-16 I STOCKHOLM dokumenten ett skall-krav på att den bruttoprislista som anbudsgivaren bifogar skall vara officiell. Med officiell bruttoprislista menas att den skall vara publik och därmed generellt tillämpas mot andra kunder. Under utvärderingen har det fr�­ kommit att HBV:s definition av en officiell bruttoprislista är en annan och därmed inte den samma som är vedertaget i branschen. HBV anser ått ordet "officiell" inte har någon innebörd alls. Det har därmed varit tillåtet att upprätta en särskilt framtagen b�ttoprislista för HBV som inte används möt andra kunder. För det fall Dahl haft kännedom om att HBV tillåtit en särskilt framtagen bruttoprislista hade Dahl gjort det och därmed kunnat lämna betydligt lägre priser. HBV har inte förklarat vad de avsett med "officiell". Det är således oklart vad HBV menar är skillnaden mellan en "bruttoprislista" och en "officiell bruttoprislista". En särskilt framtagen bruttoprislista enbart för HBV kan inte anses vara officiell. HBV har framfört att det inte funnits krav på att bruttoprislistan skulle vara publik innan upphandlingen. En officiell bruttoprislista skulle dock bifogas anbudet och den har varit en del av utvärderingen. Alla krav ska vara uppfyllda på anbudsdagen eftersom det inte framgår annat i förfrågnings­ underlaget. Vad HBV anfört i denna del är felaktigt. Utvärderingsmodell�n sätts ur spel om anbudsgivama tillåts inge en särskilt framtagen bruttC?prislista för HBV. Det är då möjligt att sätta höga priser på övrigt sortiment dvs. de produkter som inte utvärderas i bilaga 6. Att övrigt sortiment utgör en stor del av kommande avrop framgår av HBV:s argurnent&tion avseende den dolda varukorgen. En officiell bruttoprislista används i upphandlingar just av den anledningen att den upphandlande Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1 3345-16 myndigheten skall få ett bra pris på anbudsgivarens hela sortiment och inte enbart på de produkter som valts ut i förfrågningsunderlaget. Under :fl:tken instruktioner i bilaga 6 anges följande-."En angiven·produkt i bilaga 6 kan endast tillgodoräkna ett nettopri� som är 10 % (= rnultiplikator 0.90) lägre än vad produkten skulle få med produktgruppens HBV rabatt". ·· I STOCKHOLM . Med anledning av att anbudsgivarna har tillåtits att ta fram en särskild bruttoprislista för HBV har detta krav satts ur spel, eftersom anbudsgivarna då kan sänka priset för en specifik produkt i HBV:s bruttoprislista, så att nettopriset inte understiger 10 %. Detta står i strid med transparens­ principen. Skada HBV:s påstående om att bolaget inte riskerar att lida skada utgår från att ingen anbudsgivare kan lämna lägre pris i den dolda varukorgen än vad Ahlsell gj ort. Bolaget hade kunnat lämna ett lägre pris avseende den dolda varul<0rgen om den inte varit hemlig och därmed kunnat jämna ut den pris­ skillnad som foreligger gällande varukorgen i bilaga 6. Efterfrågade produkter bygger i stor omfattning på Ahlsells sortiment, vilket framgår av uttryckliga hänvisning� till artikelnunimer (RSK-nummer) samt produktens benämning. Likvärdiga produkter har accepterats men övriga . anbudsgivare har till skillnad från Ahlsell tvingats gå igenom Ahlsells pr9duktbeskrivningår för att försöka ta reda på vad som efterfrågas. För det fall en likvärdig produkt inte h ar offererats har anbudsgivaren bestraffats genom belastningspris. Bolaget h� därför varit tvunget att vara restriktiv - med vilka produkter som offer_erades för att inte riskera att få belastnings­ priser. Även om bolaget har ett stort sortiment är det svårt att hitta en produkt som har exakt samma prestanda eller funktioner utan oftast har bolaget produkter där prestandan antingen är lägre, högre eller med färre eller fler funktioner. Då tvingas b�laget offerera den produkt som har högre . Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 13345-1 6 prest�da eller fler funktioner. Detta gör a_tt det blir dyrare för bolaget. En leverantör som Ahlsell som har den exakt efterfJ:ågade produkten får en fördel. Detta har försvårat möjligheterna för b(!laget att lämna ett konkurrenskraftigt anbud. Bolaget riskerar därför skada. .. Kravet på en officiell bruttoprislista har påverkat utformningen av bolagets anbud och hur bolaget hade kunnat lämna.ett mer konkurrenskraftigt pris· om HBV inte angett att bruttoprislistan skulle vara officiell. Bolaget riskerar därför lida skada av detta. För det fall någon av de påtalade bristerna inte förelegat hade bolaget kunnat utforma sitt anbud på ett annat sätt och mer konkurrenskraftigt sätt. Därmed lider bolaget skada. HBV anför bl.a. följande. Rabattbrevskorgen Enligt förfrågningsunderlaget ska anbudsgivama inge priser på ett mycket stort antal produkter men i utvärderingen kommer endast priserna på ett .visst antal produkter av de som redari prissatts i anbudet att användas vid utvärderingen. Anbudsgivama erhöll inte information om exakt vilka enskilda artiklar vars priser skulle komma att utvärderas av de som lämnades i den prissatt� bilaga6. Däremot framgick det av förfrågningsR underlaget hur utvärderingen skulle komma att genomföras avseende de priser som lämnats och bruket av den dolda rabattbrevskorgen. Av texten under punkten 5.2.6 framgår att "Hur rabattbrevskorgenfordelas mellan· RSKRnummer olikaflikarframgtir av Bila,ga 7a ". Förfrågningsunderlaget utvisar på ett tillräckligt tydligt sätt hur anbudsgivarna ska utforma sina anbud för att anbuden ska bli konkurr�nskraftiga och vad som kommer att tillmätas betydelse vid utvärderingen.-. I STOCKHOLM FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I STOCKHOLM Av bilaga 7a framgår vad som skulle komma att tillmätas bet�delse vid anbudsutvärderingen samt hur stor betydelse de olika produktgrupperna skulle komma att ha i den dolda rabattbrevskorgen. Det är vidare fråga om en upphandling där pris efterfrågas på ett mycket stort antal artiklar'. Det är omöjligtatt utvärdera samtliga angivna priser då detta skulle_kunna leda till Sida 10 13345-16 .. att ·anbudsgivare med kännedom om 'vilken ungefärlig fördelning i antal som de framtida avropen kommer få skulle kunna ägna sig 'åt en strategisk pris­ sättning till förfång för de upphandlande myndigheterna. Det är i detta syfte .- som den aktuella modellen med en dold rabattbrevskorg använts. Kravet på utvärderingsmodeller är bl.a. att det ska gå att utläsa vilka faktorer som tillmäts betydelse i upphandlingen. Av rättspraxis framgår att endast om den upphandlande myi;idigheten tagit ovidkommande hänsyn eller påtagligt avvikit från de kriterier som angivits i förfrågningsunderlaget kan det bli aktuellt att ingripa mot upphandlingen på denna grund Gfr Kammar­ rätten i Sundsvall i mål nr 985-1 0). HBV bestrider bolagets påstående att HBV haft möjlighet att styra vilken leverantör som skulle få fördel av den dolda rabattbrevskorgen. Detta påstående grundas på att "eftersom HBVktinnertillellerkantaredapå bruttopriser som respektive leverantöre� harför att sedan väljajust de '. artiklar som en specifik leverantör har lägst bruttopris på. " Såväl Bilaga6 som Bilaga ·1a och 7b har upprättats efter det behov som föreligger för de avropande upphandlande myndigheterna och inga andra hänsyn har tagits. Det är okänt för HBV vilka nettopriser som en anbudsgivare skulle komma att lämna. För att säkerställa likabehandling av anbudsgivama har HBV efter att ha upprättat den dolda rabattbrevskorgen, vilket skedde innan anbudstidens slut och innan anbuden inkom, deponerat densamma hos Notarius Publicus. Sida 1 1 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1 3345-16 Användandet av RSK-nummer RSK-nummer är VVS-branschens eget klassificeringssystem för produkter. Varje produkt har ett eget RSK nummer som är specifikt för produkten. Det medför att det blir. tydligt vilken produkt och vilka egen�kaper samt funktion som efterfrågas. Produkters RSK nummer kan således användas för att beskriva önskad funktion och användningsområde. HBV har angivit en vara som anses motsvara benämningen, alltså en typ­ produkt. Något uppställt krav på att det av anbudsgivaren offererade skall vara detta fabrikat eller likvärdigt kan alltså överhuvudtaget inte komma på fråga enligt HBV :s uppfattning. Om förvaltningsrätten skulle anse att hänvisningen till·RSK nummer är en sådan situation som regleras i6 kap. 4 §LOU anser HBV att undantagssituationen är tillämplig. Det har inte varit möjligt att beskriva artiklarna i upphandlingen tillräckligt preciserat och begripligt utan hänvisning till RSK nummer. HBV anser att en precisering från HBV på varj e artikel hade begränsat I STOCKHOLM utrymmet för leverantörerna att offerera likvärdiga artiklar samtidigt som en hänvisning till RSK nummer skapar ett mer begripligt och överskådligt förfrågningsunderlag. Förfrågningsunderlaget är tydligt utformat att det framgår klart vad som efterfrågas med en beskrivning. Vad bolaget anför om förvaltningsrättens bedömning i mål 18328-15 och likheterna mellan den upphandlingen och förevarande upphandling är direkt felaktigt. Bolaget har anfört att ansökan om överprövning bifölls pga. att det förekommit fler hänvisningar tiU-en annan leverantör än till bolaget. Utfallet bedömdes emellertid inte på huruvida det hade förekommit brister i förhållande till likabehandlingsprincipen utan på att det förekommit otydligheter. HBV har inte agerat i strid med likabehandlingsprincipen eller LOU på sätt som bolaget gör gällande. .- Sida 12 FÖRVALTNJNGSRÄTTEN DOM 13345-16 Bruttoprislistan HBV vitsordar att det anges i förfrågningsunderlaget att anbudsgivarna ska inge en officiell bruttoprislist1:1.. Dock medför det inte ett krav om att denna I STOCKHOLM . ' prislista skulle ha varit publik innan upphandlingen. Möjlighet finns således att upprätta en officiell bruttoprislista för denna specifika upphandling. Bolaget har anfört att "alla stora aktörer har en offentlig bruttoprislista". Det finns inga bruttopriser i Ahlsells eller Onninens tryckta YVS kataloger. Det är högst troligt att leverantörer på marknaden har olika prislistor för olika marknader. Bolagets talan i denna del bygger enbart på uppdiktade krav på . bruttoprislistan och inte vad som anges i förfrågningsunderlaget. Skada Bolaget har inte klargjort på vilket sätt bolaget skulle ha lidit skada annat än· i svepande ordalag Gfr HFD 2013 ref. 53). Om klagande part inte kan klar­ göra på vilket sätt den påstådda överträdelsen av LOU har medfort skada ska talan avslås. Bolaget har inte lidit skada genom användandet avrabattbrevskorgen då bolagets anbud inte hade placerat sig på en bättre position i ramavtalet även om bolagets anbud skulle erhållit samma resultat som den vinnånde anbuds- . givaren för produktområde A. Den aspekt som påverkade bolagets anbud på så sätt att detta inte placerade sig på en förstaplats i produktområde A var nettopriserna. Vidare har det framgått av förfrågningsunderlaget hur · bolagets skulle utforma sitt anbud för att detta skulle bli konkurrenskraftigt varför bolaget inte kan anses ha lidit någon skada. Bolaget har inte lidit någon skada genom hänvisningen till RSK nummer då detta har skett med stöd av 6 kap 2 § LOU varför någon överträdelse av J. Sida 13 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 133 45-16 I STOCKHOLM 6 kap. 4 §LOU inte har skett. Under alla omständigheter är undantags­ situationen i6 kap 4 §LOU tillämplig varför någon form av överträdelse inte finns. Yad gäller bruttoprislistan kan bolagets påstådda skada inte på något sätt kopplas till en överträdelse av LOU då själva överträdelsen grundas på en fabricerad efterhandskonstruktion. Bolaget har vidare inte lidit någon skada då bolagets bruttoprislista accepterats ay HBV. SKÄLENFÖRAVGÖRANDET Utgångspunkter för prövningen Enligt I kap. 9 §LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-dislaiminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna · om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Tekniska specifikationer ska ingå i annonsen om upphandling, förfrågnings­ underlaget eller de kompletterande handlingarna. Speoifikationerna ska vara utformade på något av de sätt som anges i 2 och 3 §§(6 kap. I §LOU). Tekniska specifikationer som hänvisar till en standard framgår av6 kap. 2 § LOU och ska hänvisa t.ex. till svensk standard som överensstämmer med europeisk standard. Av andra stycket i6 kap. 2 §framgår att varje hänvisning som avses i första stycket ska följas av orden "eller likvärdigt". Enligt6 kap. 4 §LOU får de tekniska specifikationerna inte innehålla uppgifter om ursprung, tillverkning eller särskilt fr1:1mställningssätt eller hänvisningar till varumärke, patent, typ, ursprung eller tillverkning, om detta leder till att vissa företag gynnas eller missgynnas. Sådana uppgifter och hänvisningar får dock förekomma i specifikationerna, om det annars inte är möjligt att beskriva föremålet för upphandlingen tillräckligt preciserat och begripligt. En sådan uppgift eller hänvisning skall följas av orden "eller likvärdigt". Vidare anges i 16 kap.6 § LOV att rätten ska beslut_a att upphandlingen ska göras om eller att den iar avslutas först sedan rättelse gjorts om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 §, eller någon annan bestämmelse i denna lag, och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida ska.da. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I STOCKHOlM Sida 14 13345-16 iI . . Förvaltningsrättens bedömning FråganimålenäriförstahandomHBVhafträttattiförfrågnings­ underlagethänvisatill'teferens:produkter(särskildavarumärken)påsättsom skett att använda RSK-nummer. I HBV:s förfrågningsunderlag efterfrågas en varukorg med olika artiklar inom VVS material. Produkterna har angetts genom att en hänvisning.gjorts till varunamn och artikelnummer för de produkter som befintliga leverantörer tillhandahåller. I förfrågningsunderlaget anges vidare att referensprodukterna endast är för information och att likvärdiga produkter accepte!as. Förvaltningsrätten konstaterar att HBV i förfrågningsunderlaget inte har gj ort någon egen beskrivning av produkterna som efterfrågas eller angett några egna tekniska specifikationer, utan HBV har generellt hänvisat till specifika produkters RSK-nummer från vissa varumärken som finns i de · nuvarande leverantörernas sortiment. Förvaltningsrätten bedömer att HBV:s hänvisning till RSK-nummer utgör en sådan teknisk specifikation som hänvisar till en standard som avses i 6 kap. 2 § LOU GmfKammarrätten i Sundsvall mål nr 2263-12). Genom att i förfrågningsunderlaget efterfråga specifika produkter av vissa varumärken, har HBV gjort en sådan hänvisning som regleras i 6 kap. 4 § LOU. l(rav .. som ställs i upphandlingar ska beskrivas i så neutrala termer som möjligt. De tekniska specifikationerna i en kravspecifikation får därför i princip inte hänvisa till visst varumärke, eftersom sådana specifikationer normalt blir handelshindrande och därmed också innebär ett hindrande eller begränsande av den inre marknadens funktion. Det kan tex. handla om att tidigare leverantörerellerkändavarumärkenfavoriserasGfrPedersen, Upphandlingens g;-un_der, 2011, s. 91 f.). L Sida 15 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 13 345-16 I STOCKHOLM Enligt förfrågningsunderlaget godtas likvärdiga produkter, men om en offererad produkt inte anses vara likvärdig ges ett belastningspris på produkten. Även om de aktuella referensprodukterna finns fritt_ tillgänglig� på marknaden är det sannolikt att ett företag som normalt sett inte har · produkterna i sitt sortiment eller inte samarbetar med tillverkaren av . produkterna, missgynnas i förhållande till de företag som använder sig av produkterna. Enligt förvaltningsrättens mening är det generellt sett svårt att föreställa sig en situation när en hänvisning till ett specifikt varumärke i en upphandling varken gynnar eller missgynnar vissa företag Gfr Kammar­ rättens i Göteborg dom i mål nr. 2 1- 93 -10 och Falk, Lag om offentlig upphandling - en kommentar, 2009, s. 216). Förvaltningsrätten anser därför att HBV:s hänvisning till de aktuella referensprodukterna i varukorgen leder till att vissa företag gynnas respektive missgynnas. Frågan är då om det varit möjligt för HBV att beskriva föremålen för upphandlingen tillräckligt preciserat och begripligt utan att hänvisa till · referensprodukterna. Det framgår redan av ordalydelsen i6 kap. 4 §LO� att det endast i undantagssituationer är tillåtet att hänvisa.till ett visst varu­ märke. Iförarbetenaangesattsituationersomavsesärdåenupphandlande myndighet inte klarar att beskriva föremålet för upphandlingen i så generella termer att förfrågningsunderlaget skulle tjäna något praktiskt syfte Gfr prop. 2006/07:128 s. 193 f.; jfr ävenForsberg, Upphandling enligt LOU, LUF och L O V , 2 0 0 9 s . 1 4 1 f. ) . S y ft e t m e d a t t i u n d an fa g s s i t u a t i o n e r t i l l å t a h ä n v i s n i n g t.ex. till visst· varumärke är alltså inte att den upphandlande myndigheten, t.ex. p.g.a. kompetens- eller resursbrist, ska slippa beskriva föremålet för u p p h a n d l i n g e n G fr K a m m a rr ä t t e n i S t o c kh o l m m e d m å l n r 5 03 7 - 1 2 ) . S y ft e t är i stället att underlätta för leverantörerna att förstå vad den upphandlande myndigheten efterfrågar så att de därmed kan utforma sina anbud så att de motsvarar myndighetens behov Gfr Pedersen, Upphandlingens grunder, 201 1 , s. 91, och Sulidstrand, Offentlig upphandling - LOU- och LUF, 201 0, · Sida 16 F Ö R V AL T N I N G S RÅ T T E N D O M 1 3 3 4 5 - 16 s. 146 f.). Detska således vara i princip objektivt omöjligt att beskriva föremålet för upphandlingen tillräckligt preciserat eller begripligt, för att en hänvisning till visst varumärke ska vara tillåten Gfr Kammarrätten i Göteborgs dom den 30 september 201 0, mål nr 21 93-10, och Falk; Lag om o ffe n � l i g u p p � a n d l i n g - e n k o m m e n t ar , 2 0 0 9 , s . 2 16 ) . Förvaltningsrätten k onstaterar att HBV inte angett varför det inte varit möjligt att beskriva föremålen får upphandlingen tillräckligt preciserat och begripligt utan hänvisning till specifika varumärken. Förvaltningsrätten noterar att den aktuella upphandlingen rör en betydande produktmängd av åtminstone delvis mycket divergerande produkter och bedömer att det finns avsevärda skillnader mellan t.ex. tänkt användning och hur preciserat det går att beskriva önskade produkter. HVB har emellertid genomgående hänvisat till RSK-nummer, även då sådan hänvisning inte framstår som nödvändig för att beskriva vad som efterfrågas. Förvaltningsrätten anser därmed att det inte är visat att det för samtliga produkter är fråga om en sådan undantags­ situation där det är tillåtet med hänvisning till varumärken. Mot denna bakgrund finner förvaltningsrätten att HBV, genom att i upphandlingens förfrågningsunderlag efterfråga produkter med specifika varumärken, har agerat i strid med6 kap. 4 §LOU. Den omständigheten att HBV även hat : hänvisat till vissa produkter ur Dahls sortiment förändrar inte denna bedömning. De ovan k onstaterade bristerna i förfrågningsunderlaget i form av hänvisning till varumärken i strid med6 kap. 4 §LOU är hänförliga till det konkurrensuppsökande skedet. Dahl har anfört att hänvisningen till specifika varumärken haft stor i nverkan på deras möjligheter att lämna ett konkurrenskraftigt anbud, eftersom det räcker med belastningspriser på ett fåtal produkter för att rangordningen ska ändras. Mot bakgrund av vad som k ommit fram i målet anser förvaltningsrätten att bolaget har gj ort detta sannolikt. Bolaget har genom detta agerande i vart fäll riskerat att lida I STOCKHOLM Sida 1·7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 133 45-16 I STOCKHOLM skada. Eftersom felet i förfrågningsunderlaget_är hänförligt till upphandlingens konkurrensuppsökande skede, ska upphandlingen göras om. HVB har gjort gällande att ett eventuellt bifall av bolagets yrkande medför att upphandlingen av produktområde A såväl som produktområde B måste göras om. Förvaltningsrätten finner inte skäl att göra en annan bedömning. Mot denna bakgrund saknas anledning att göra någon prövning av om det · även på annan grund finns skäl för ingripande enligt LOU. HUR MAN ÖVERKLAGAR Detta avgörande kan överklagas. Information om hur man överklagar finns i bilaga 1 (DV3 109/1 A LOU). . , - : : > ✓< - ----:> , , ,.-;.-:.:.:c"'"' .----- ....��--·..,, Eva Blom T.f. rådman Susanna Ewerlöfhar föredragit målet .i l_ ;:;:.:.�-·-- ?�--- . .. , , . ·..- , ',' .-�h'ski:tvii'-tillJvarornarditteniStockholm. Skri­ dessauppgifterharlämnatstidigareimålet- ·• ' '·h · .��,i,ti€k •Pen S!?,tllyill i;i\terkhiga föivaltoin rättens beslut där klaganden kan nås för delgivning. Om gs co9 ska ha kommit in till föivalt­