 Mål nr 30812-13
41tf-tJ1,,,/J Avd
Dnr
l<Snr
Förvaltningsrätten avslår AB OmsorgsCompagniet i Storstadens ansökan om överprövning.
FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM
Allmänna avdelningen
Enhet 12
SÖKANDE
DOM
2014-02-13 Meddelad i Stockholm
 AB OmsorgsCompagniet i Storstaden, 556731-5733 Edövägen 2
132 30 Saltsjö-Boo
MOTPART
Nacka kommun 131 81 Nacka
SAKEN
Offentlig upphandling
FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE
KONKURRENSVERKET
 Aktbil
     Dok.Id 444838
Postadress Besöksadress
Telefon
Expeditionstid
måndag - fredag 08:00-16:30
 115 76 Stockholm
08-561 680 00
Tegeluddsvägen l
Telefax
08-561 680 0 l forvaltningsrat tenistockholm@dom.se
E-post:
  
FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 30812-13 I STOCKHOLM
Allmänna avdelningen
YRKANDEN M.M.
Nacka kommun genomför en upphandling gällande fritidsgårdsverksamhet Orminge Dnr: FRN 2013/112. Tilldelningsbeslut i upphandlingen medde­ lades den 12 december 2013.
AB OmsorgsCompagniet i Storstaden (nedan bolaget) ansöker om över­ prövning och anför i huvudsak följande. Det går endast att mellan raderna läsa sig till att aktuell upphandling avser en verksamhetsövergång. Det finns ingenting som tydligt uttrycker och beskriver personal som ska följa med vid denna övergång. Man behandlar inte alla leverantörer på ett lik­ värdigt sätt utan ger en tydlig fördel till redan befintlig utförare av verk­ samheten som upphandlas. Enligt principen om likabehandling har Nacka kommun brustit i att ge alla leverantörer lika förutsättningar genom att inte ge andra leverantörer tillgång till information om antalet anställda, deras löner, arbetstider etc. avseende personal som ska följa med i en verksam­ hetsövergång. Enligt principen om transparens ska upphandlande myndig­ het ge anbudsgivare samma förutsättningar för anbudsgivning, anbudsun­ derlaget ska vara klart och tydligt och innehålla samtliga krav på det som ska upphandlas. Så har inte skett i detta fall genom att Nacka kommun i sina underlag varit otydliga avseende personalens övergång till ny utförare. Enligt proportionalitetsprincipen ska krav som ställs vara rimliga och nöd­ vändiga för att uppnå syftet med upphandlingen. Om flera alternativ finns ska de som är minst belastande för leverantörerna användas. Kravet på att ta över personal i detta fall är inte rimligt då det är verksamheten i sig som är upphandlingens syfte.
I anbudets svarsbilaga gällande frågorna 1.4 - 1.6 blandas begreppen års­ arbetare, heltidstjänster timanställda och veckoarbetstimmar, vilket ger otydliga svar från anbudsgivare och en icke transparens i bedömningen.
2
     
 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 30812-13 I STOCKHOLM
Allmänna avdelningen
Bolaget ifrågasätter hur Nacka kommun har kunnat bedöma och poängsätta dessa svar på det sätt som man gjort.
Utvärderingen och viktningen är felaktigt utförd. Nacka kommun anger i anbudsutvärderingen att man för varje delområde räknat fram ett medel­ värde. I de administrativa föreskrifterna nämns samma process, men då med ordet medeltal. Detta har gjorts men Nacka kommun har avrundat till hela poäng på ett sätt som man inte någonstans beskrivit att man kommer att göra.
Enligt Nacka kommuns utvärdering har bolagets anbud fått "ej svar" som bedömning på fråga referenser i anbudsutvärderingen. Bolaget har skickat in dessa tillsammans med övrig dokumentation i e-avrop.
Nacka kommun (kommunen) yrkar att bolagets ansökan avslås och anför i huvudsak följande. Upphandlingen har genomförts enligt förutsättningarna som finns beskrivna i förfrågningsunderlaget. De grundläggande principer­ na har i alla delar följts. Alla presumtiva anbudsgivare har haft samma för­ utsättningar att lämna anbud. Övergång av verksamhet är en fråga mellan de aktörer som berörs av EG-direktivet 77/87 EEG samt 98/50/EG. Detta är inte en fråga som kommunen har ansvar för. Inte heller att lämna uppgif­ ter om nuvarande driftentreprenörs personalsammansättning, kön, ålder, lön eller sysselsättningsgrad och eventuella sjukskrivna och rehabilite­ ringsärenden. Kommunen har inte rätt till insyn i ett privat företags interna angelägenheter. Det kan dessutom betraktas som en affärshemlighet. Det är inte heller säkert att det är övergång av verksamhet, utan det prövas av berörda fackliga organisationer och vinnande anbudsgivare när upphand­ lingen är klar och någon tilldelas kontraktet. Dessutom har den berörda personalen inte heller någon skyldighet att gå över till ny arbetsgivare utan det är ett fritt val för den enskilde som berörs om det blir en ny aktör som ska driva fritidsgården. För att vara behjälpliga har kommunen ändå inför-
3

FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 30812-13 I STOCKHOLM
Allmänna avdelningen
merat om bemanningen på de kommunala fritidsgårdarna i egen regi. Det är dock inget kvitto på bemanningen hos den nuvarande driftentreprenören. Anbudsgivarna ska enligt förfrågningsunderlaget i anbudet kunna garan­ tera en bemanning som uppfyller ställda krav i kravspecifikationen punkt 5.1, 5.2 och 5.3 oavsett om det är övergång eller inte. Det går alltså inte att bara hänvisa till den personal som finns hos den befintliga driftentreprenö­ ren. Bolaget har också i svarsbilaga fritidsgård offererat den organisation och bemanning som kommunen har efterfrågat och i utvärderingsmatrisen erhållit samma vikt som nuvarande driftentreprenör.
Kommunen anser inte att underlaget är otydligt. Om bolaget ansett att un­ derlaget är otydligt hade det kunnat ställa en fråga under anbudstiden. Oav­ sett vilken modell som väljs så påverkar det inte resultatet mellan anbuds­ givarna. Vid helvärde blir till och med skillnaden mellan vinnande anbuds­ givare och bolaget ännu större till vinnande anbudsgivares fördel. Kom­ munen har inte angett att bolaget inte lämnat referenser. Kommunen har till bolagets angivna referenser skickat blankett referensomdöme där två refe­ renser inte svarat alls och den som svarat har skrivit en text som inte har bäring på de ställda frågorna. Dessutom är det så att om bolaget skulle fått full vikt på referenserna så förändrar det inget när det gäller vinnande an­ bud.
SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET
Förvaltningsrättens prövning utgör en kontroll av om det på grundval av det som bolaget anfört finns grund för att ingripa mot upphandlingen enligt 16 kap. 6 § LOU.
Varken LOU eller EU-rätten innehåller några formkrav på hur ett förfråg­ ningsunderlag eller en utvärderingsmodell ska vara konstruerad. Av EU­ domstolens praxis framgår att förfrågningsunderlaget ska vara utformat så
4
   
 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 30812-13 I STOCKHOLM
Allmänna avdelningen
att alla rimligt informerade och normalt omsorgsfulla leverantörer kan tolka informationen på samma sätt. Upphandlande myndigheter har stor frihet att välja vilken utvärderingsmodell som ska tillämpas och vilken relativ vikt valda tilldelningskriterier ska tillmätas, så länge kriterierna syf­ tar till att fastställa det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. En utvärde­ rings modell som inte möjliggör för anbudsgivarna att utläsa hur utvärde­ ringen ska gå till och som medför att det lämnas utrymme för godtycke är således inte förenlig med de grundläggande principerna i LOU.
Förvaltningsrätten finner att förfrågningsunderlaget får anses vara tillräck­ ligt klart vad gäller frågan om verksamhetsövergång för att en anbudsgi­ vare med utgångspunkt i underlaget ska kunna skapa sig en bild av möjlig­ heterna att lägga ett konkurrenskraftigt anbud. Vidare finner rätten att frå­ gan om en eventuell verksamhetsövergång inte kan anses vara en omstän­ dighet som ger nuvarande utövare en otillbörlig fördel i upphandlingen. Bolaget har inte heller genom sin ansökan i övrigt visat att Nacka kommun har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i LOU. Därmed saknas skäl för ingripande enligt 16 kap. 6 § LOU. Bolagets ansökan om överprövning ska avslås.
HUR MAN ÖVERKLAGAR
Detta avgörande kan överklagas. Information om hur man överklagar finns i bilaga (DV 3109/la LOU).
Madeleine Benndorf Rådman
Marie Englund har föredragit målet.
5
  
  ·1
HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND
 i!li
Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Stockholm. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten.
Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för överklagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades.
Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag.
För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om
1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till,
2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till,
3. det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller
4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet.
Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas.
1·�--
SVERIGES DOMSTOLAR
 Skrivelsen med överklagande ska innehålla
1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten.
2. den dom/beslut som överklagas med uppgift om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet,
3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd,
4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd,
5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis.
Adressen till förvaltningsrätten framgår av domen/beslutet.
I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna.
Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten.
    www.domstol.se