FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM Målm I STOCKHOLM 2015-06-26 9051-15 Sida1 (8) Avdelning33 KLAGANDE Meddelad i Stockholm BarnortopedisktCentrumSverigeAB, 556944-2345 Ombud: AdvokatAnnaUlfsdotterForssell och jur.kand. Martin Bogg AdvokatfirmanDelphiKB Box 1432 111 84 Stockholm MOTPART Stockholms läns landsting, 232100-0016 Ombud: AvdelningschefenChristinSerlow Stockholms läns landsting Landstingstyrelsensförvaltning Box 22550 104 22 Stockholm Dnr SAKEN Överprövning avavtals giltighet FÖRVALTNINGSRÄTTENSAVGÖRANDE KONKURRENSVERKET 2015 -06- 2 6 KSnr Aktbll Avd Förvaltningsrätten bifaller BarnortopediskCentrumSverigeAB:s ansökan ochförklarar det tilläggsavtal somingåtts mellanStockholms läns landstinggenomHälso- ochsjukvårdsnämndenochA1erisABStockholm den23 december2014 ogiltigt. Dok.Id 620883 Postadress Besöksadress Telefax Expeditionstid måndag - fredag 08:00�16:30 Telefon 08-561 680 00 E-post: forvaltningsrattenistockholm@dom.se 115 76 Stockholm Tegeluddsvägen l 08-561 680 01 Sida2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 9051-15 I STOCKHOLM YRKANDE M.M. Hälso- och sjukvårdsnämnden i Stockholms läns landssting (SLL) slöt den 23 december 2014 ett tilläggsavtal med Aleris AB Stockholm avseende vård inom specialiteterna barnmedicin, barnkirurgi och allmän kirurgi (ADA 9757/5181 HSN 0609-1618). Avtalet avser tiden den 1 januari2015 - den 31 december2015. Barnortopediskt Centrum Sverige AB (bolaget) ansöker om överprövning av avtals giltighet och yrkar att ingånget tilläggsavtal (direktupphandlingsavtal) ska förklaras ogiltigt. SLL yrkar att bolagets ansökan ska avslås. För det fäll förvaltningsrätten skulle finna grund för ogiltigförklaring av avtalet yrkas att avtalet ska bestå, med hänsyn till att det finns tvingande hänsyn till ett allmänintresse. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Parternas argumentation Bolaget har gjort gällande att SLL:s förfarande utgör en otillåten direktupphandling. Direktupphandlingsavtalet, som avser hälso- och sjukvårdstjänster, har inte föregåtts av ett annonserat förfarande och värdet överstiger direk:tupphandlingsgränsen enligt 15 kap. 3 § lagen om offentlig upphandling, LOU. Det saknas skäl för förhandlat förfarande utan föregående annonsering och det finns inte synnerliga skäl. Direktupphandlingsavtalet är ett tilläggsavtal till ett avtal om somatisk specialistvård som ingick den 31 oktober 2005 mellan SLL och Aleris Specilist Care AB (huvudavtalet). Avtalsperioden var från och med den 1 april 2006 - 31 mars2009. Avtalet har sedan förlängts i sex omgångar genom olika tilläggsavtal. Huvudavtalet avseende somatisk specialistvård mellan Aleris och SLL, vilket löpte ut den 31 mars 2011, innefattar endast ortopedi, men har tillämpats även för barnortopedi. Barnortopedi utgör ingen egenundergrupp utan inbegrips under området Ortopedi. Förlängningen genom direk:tupphandlingsavtalet ska enligt Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 9051-15 I STOCKHOLM SLL ha gjorts avseende den begränsade delen barnortopedi som inte ingår in något vårdval. Någon begränsning i direktupphandlingen till barnortopedi går inte att finna. Det stämmer dänned inte att direktupphandlingsavtalet är begränsat till barnortopedi. Det är även felaktigt att barnortopedi inte ingår i vårdvalet som omfattar ortopedi. Vårdvalet enligt valfrihetssystemet omfattar specialiserad ortopedi, som självklart innefattar barnortopedi. Eftersom både SLL:s skyldighet att tillhandahålla vård och vårdtagarnas behov av barnortopedi därmed är tillgodosedda saknas anledning för SLL att ingå tilläggsavtal med Aleris. Oavsett om barnortopedi ingår i vårdvalet eller inte så finns det inga skäl för direktupphandlingen enligt 15 kap. 3 § LOU. SLL:s förlängningar av huvudavtaletunder flera år kan svårligen motiveras av vårdtagarens behov av kontinuitet i vården eftersom det inte rör sig om samma vårdtagare som behandlas2011 som 2015. Vidare har SLL sedan2011 väntat på att politikerna ska fatta ett visst beslut. Det har gått snart fem år och funnits tid att annonsera en separat upphandling i avvaktan på att denna utredning blir klar. Om det är så att det finns få aktörer på marknaden är det extra viktigt att ta tillvara på den konkurrens och kompetens som finns genom att utföra annonserade upphandlingar. SLL:s uppfattning är att det förelegat synnerliga skäl för upphandling enligt 15 kap. 3 § andra stycket LOU och att förutsättningarna för en direktupphandling är uppfyllda och anför bl.a. följande. År 2005 genomfördes upphandling av somatisk specialistvård med en avtalstid om fem år. Hälso- och sjukvårdsnämnden har härefter beslutat att införa en stor mängd vårdval, varav ett flertal avser de områden som 2005-års upphandling innefattade. Den aktuella åtgärden "frakturkontroller avseende barn" ingår ännu inte i något vårdval. Eftersom det är fråga om barn som växer är det av en annan komplexitet att kontrollera benbrott och liknande har läkts rätt och med fortsatt tillväxt för att undvika framtida handikapp Sida4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 9051-15 I STOCKHOLM eller men. Det är alltså fråga om fler discipliner än ortopedi. Avsikten och planeringen är att frakturkontroller avseende barn ska bli del av Vårdval ortopedi år 2016. I avvaktan på politiskt beslut om att införa aktuella frakturkontroller i vårdval har det varit nödvändigt att tillförsäkra länsinvånarna/aktuell patientgrupp denna typ av vård. Vidare har det varit nödvändigt att ingå avtal avseende vårdtypen för att upprätthålla de laav som ställs på landstinget genom kommunallagen, hälso- och sjukvårdslagen samt utifrån ett patientsäkerhetsperspektiv. SLL har inför år2015 ingått avtal med Aleris AB avseende frakturkontroller på barn. Avtalet gäller under år2015 och är villkorat av att vårdval införs. Det är fråga om en unik vårdåtgärd där det endast finns ett strakt begränsat antal aktörer som kan utföra denna tjänst och det är ett begränsat antal vårdfall per år. SLL har ingått avtal med Aleris för att tillförsäkra vården i enlighet med skyldigheter enligt lag. Förvaltningsrättens bedömning Ogiltigt avtal I förvaltningsrättens prövning i ett mål som det aktuella ingår inte att ta ställning till hur tidigare avtal ska tolkas och vad dessa innefattar. Den omständigheten att ett tillägg till ett ingånget avtal ur ett civilrättsligt perspektiv skulle kunna vara obefogat är utanför tillämpningen av LOU. Förvaltningsrättens prövning görs endast i förhållande till den upphandlings­ rättsliga lagstiftningen. Enligt 16 kap. 13 § första stycket 1 LOU ska rätten besluta att ett avtal som slutits mellan en upphandlande myndighet och en leverantör är ogiltigt bl.a. om avtalet slutits utan förgående annonsering enligt 7 kap. 1 § LOU. För ogiltighet laävs i detta fall inte att den leverantör som ansökt om över­ prövning har lidit eller riskerat att lida skada. Sida5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 9051-15 I STOCKHOLM Av h andlingarna i måletframgår attSLL h ar slutit ett tilläggsavtal m ed AlerisABStockholmavseendeperiodenden1januari-31 december 2015. Enligt avtalet är förutsättningarna för avtalet att vårdgivaren bedriver planerad vård inom specialiteternabarnmedicin, barnkirurgi och allmän kirurgi. Dagoperationer görs inom specialiteternakirurgi och barnkirurgi.Huvudavtaletsomgällerperiodenden1 april2006- 31 december2014 förlängs i och med tilläggsavtalet med h änvisning till arbetetmedfortsattutredningavvårdvalsområden. Omvårdvalinförs inom kirurgi och barnkirurgiunderavtalsperioden kommeravtaletatt minska i motsvarande omfattning. SLL införde vårdval inom barnmedicin år2014. Det är i målet otvistigt att SLLanvänt sig av direktupph andling för anskaffandetavdeaktuellajtänsterna, dvs. ingåttettavtalutanföregående annonsering. Förvaltningsrätten har därmedatt ta ställning till omSLL haft rättatt genomföra den aktuella upph andlingen som en direktupphandling. Förvaltningsrättenkonstaterar att direktupph andling är ett undantags­ förfarande enligt LOU ochatt undantagsbestämmelserna ska tolkas restriktivt. Det är den som åberopar undantagetfrån upph andlingsplikten som h arbevisbördanföratt förutsättningar för dettafinns(C-328/92 Kommissionen motSpanien och C-337/05 KommissionenmotItalien) . Av 15 kap. 3 § LOU, i för målet aktuell lydelseframgåratt direktupph andling får tillämpas i tre alternativa situationer: då kontraktsvärdet understiger28 procent av det tröskelvärde som avses i3 kap. 1 § första stycket2 och andra stycket, om förutsättningarna för förh andlat förfarande utan föregående annonsering enligt4 kap. 5-9 §§ är uppfyllda samt om detfinns synnerliga skäl. SLL h ar åberopatatt detfinns synnerliga skäl för direktupph andling. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Enligt förarbetena till LOU avser synnerliga skäl bl.a. det fallet att det föreligger synnerlig brådska orsakad av omständigheter som inte kunnat förutses och inte heller beror på den upphandlande enheten. Brådska på grund av egen bristande planering ger alltså inte rätt till direktupphandling. Om myndigheten kan visa att en möjlighet yppats till extra förmånliga köp, t.ex. vid auktion, kan det ge rätt till direktupphandling. Vissa hälso- och sjukvårdstjänster samt socialtjänster sägs kunna direktupphandlas. Det är främst sådana tjänster där relationen mellan vårdgivare och vårdtagare skulle störas och vården eller omsorgen därmed skulle försämras eller sådan situationer där det endast finns ett möjligt vård- och boendealternativ på grund av vårdbehov eller anhöriganknytning. Vidare bör sådana fall där patientens fria val av vårdgivare omöjliggör upphandling enligt reglerna för förenklad upphandling eller urvalsupphandling grunda rätt till direkt­ upphandling (prop. 2001/02:142 s. 82 och 99). Enligt SLL avser den i målet aktuella upphandlingen specialistvård i form av frakturkontroller avseende barn. SLL menar att de haft skäl att genomföra upphandlingen som en direktupphandling med hänsyn till att det varit nödvändigt att tillförsäkra länsinvånarna/aktuell patientgrupp denna typ av vård och för att upprätthålla de krav som ställs på landstinget genom bl.a. kommunallagen, hälso- och sjukvårdslagen samt från ett patientsäkerhetsperspektiv. Avtalet är begränsat i tid och villkorat av beslut om införande av vårdval avseende de aktuella åtgärderna. Förvaltningsrätten konstaterar inledningsvis att det inte kan utläsas av tilläggsavtalet att den avtalade tjänsten endast avser specialistvård i form av frakturkontroller avseende barn. Enligt förvaltningsrättens mening har SLL inte visat att den uppgivna vården eller omsorgen för den grupp patienter som omfattas av den aktuella vården skulle försämras eller störas om inte direktupphandlingsavtalet hade fattats. SLL har inte heller gjort gällande att direktupphandlingen är föranledd av synnerlig brådska orsakad av DOM Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 9051 -15 I STOCKHOLM omständigheter som inte beror på eller hade kunnat förutses av SLL. Då det inte har varit fråga om en sådan undantagsituation enligt 15 kap. 13 § LOU finns förutsättningar för att ogiltigförklara avtalet. SLL har vid denna utgång i målet yrkat att förvaltningsrätten beslutar att avtalet ska bestå, med hänsyn till att det finns tvingande hänsyn till ett allmänintresse. Tvingande hänsyn till ett allmänintresse I ändringsdirektivet (Europaparlamentets och rådets direktiv 2007/66/EG) anges bl.a. att medlemsstatema, för att säkerställa att de sanktioner som tillämpas är proportionella, rar ge det behöriga prövningsorganet möj lighet att inte ifrågasätta ett avtal, om exceptionella omständigheter i det aktuella fallet gör det nödvändigt att respektera vissa tvingande hänsyn till ett allmänintresse (beaktandesats 22 i ändringsdirektivet). I den svenska lagstiftningen har med beaktande härav införts undantagsregeln i 1 6 kap. 14 § LOU som medför att det vid tvingande hänsyn till ett allmänintresse ska beslutas att avtalet får bestå trots att förutsättningarna för ogiltighet är uppfyllda. B e s t äm m e l s e n s k a e n l i g t fö r ar b e t e n a ( p r o p . 2 0 0 9 / 1 0 : 1 8 0 s . 1 3 7 ff. o c h 362.) tolkas restriktivt och det är endast exceptionella omständigheter som ska medföra att ett avtal ändå får bestå. Det framhålls att begreppet tvingande hänsyn till allmänintresset förekommer inom olika områden inom EU-rätten och även har utvecklats i EU-domstolens praxis. Hänsyn som den domstolen i sin rättspraxis bedömt som tvingande på grund av allmänintresset är t.ex. allmän ordning och säkerhet, skydd för människors liv och hälsa samt folk- och djurhälsan. Det ligger vidare enligt regeringens mening i sakens natur att den som åberopar att en sådan undantagssituation föreligger också har bevisbördan för detta. Det sägs vidare att det S i da 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 9051� 15 ankommer på deallmännaförvaltningsdomstolarnaattutfri ånde särskilda o m s t ä n d ig he te rn a i e t t e n s ki l t må l o m ö ve rp r ö v ni ng a v e tt a vt al s g i lt i g he t, atttolka begreppettvingande hänsyntillettallmänintresseoch bedömaom förutsättningarnaföratt låtaavtaletbeståäruppfylda. De t akt ue l la a v ta le t o mfa t t ar s pe cia li s t v år d i fo r m a v fr a ktu r ko n t ro l le r a v se e n de b a rn . SL L å be ro par a t t l an d s ti ng e t h a r e n la g s t a dg a d s ky l d ig he t at t tillhandahå lla vår d på lika vi llko roc h ino m vissa angivna tide r (vårdgaranti).GenomavtaletharSLL set tillatt vårdenförbarnsäkerställs och härigenomattkontinuiett ivårdutbudetsäkerställs.Iensådansituation ärdetolämpligtattogiltgiförklaraavtalet. De t ä r v i s se r l ig e n fr å g a o m e n jt ä n s t so m på ve r ka r männi s ko r s li v o c h hälsa menimålethardockinet framkommitatt denavgränsade patientgruppsomuppgesomfattasavavat letstårutan vårdomavat letinte gäller.Vidsådantförhållande bedömerförvaltningsrättenattdetinte är visatatt detfinnssådantvingande hänsyntillettallmänintresseatt det ogiltigaavtaletska bestå.Avtaletska därförförklarasogiltigtochBolagets ansökano mogiltig förk lar ing ska bfai lla s. HUR MAN ÖVERKLAGAR Dettaavgörande kanöverklagas.Informationomhur manöverklagar finns i b i la g a 1 ( DV 3 1 0 9 / 1 A L OU ) . La<(h +hLl-tsr�r�J ./ KaijaHutlquist Rådman An n-K risti nRo se n h arföre drag it må le t. I STOCKHOLM ·I HUR MAN ÖVERKLAGAR M PRÖVNINGSTILLSTÅND [, t�· SVERiGES DOMSTOLAR D en som vill öve;r�ga förvalta.ingsrätte.p.s beslut ska sktiva till Kammarditten i Stockho:Ini. Skrivelsen ska dock skickas eller läm:o.as till förvaltnio.gsrätten� överklagandet ska ha kommit in till förva.lmingsrätten inom tre veckor ftån den dag då klaganden fick del av beslutet Om beslutet hat meddelats v:id en muntlig förhandling, eller det v:id en sådan förhandling har angetts nä:t beslutet kommer att meddelas, s�adocköverklagandethakommitininomtre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. l'iden för överklagandet för offentlig paxt räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller.helgdag, midso;tnma:tafto.n, jukfton eller nyårsafton xiicker det att skrivelsen ko:tnmer in nästa va:tdag. För att ett överklagande ska kunna. tas u:i:,p i kammarrätten fordras attprövningstillstånd meddelas. Ka:m:tnattätten lämoat pröv11lngstillstånd om Skrivelsen me_d överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/orga:ni.sa"!ionsnu:mmet, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnum:tner till klagandens arbetsplats ska ock.så anges samt eventuell annan adress · där klagmden kan nås för delgivning, Om dessa uppgifter hat lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets nam.n, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adtessuppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammattätten. 2. den dom/beslut som öve.tklagas med uppgift om förvaltningsrättens namn, m�ummer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begä:tan om p:rövningstillstånd, 4. den än_dring av fötvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 1 . 2. 3. 4. 5. de bev.is som klaganden vill åberopa och vad riktighetenavdetslutsom han/honvillstyrkamedvarjesärs:kiltbevis. . det finns anledning att betvivla fö:rvaltningsriitten hat kommit till, det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma .tiktigh�ten av det slut som förval�gsrätten hat kotnmit till, det ä:t avvikt för ledning av rättstillii:tnp:qingen att överklagandet prövas av högre rätt, eller det annars finns ,synnerliga skäl att pröva överkla�det. Adressen till fötvaltningsrätten framgår av domen/beslutet. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1°092) om upphandling inom områdena vatten, ener� transporter och posttjänster får avtal slutas :innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slums när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgötande fåt inte prövas sedm avtal hat slutits. Fullständig information finns i 1 6 kapitlet i de ovan angivna lagama. BehöverNiflerupplysningaromhurman överklagatkanNivändaErtill fötvalto:ingsrätten. Om prövningstillstånd inte meddelas ståt ·förvaltoingsrättens beslut fast. Det är därfö� viliigt att det klart och tydligt fra:tugå:t av öv�andet till kammanätten varför man anser att prövmpgstlJ¼tånd bör meddelas. • . www.domstol.se _ Bilaga 1