KAMMARRÄTTEN I STOCKHOLM Avdelning 03 DOM 2010 -03= 1 8 Meddelad i Stockholm Smith & Nephew AB, 556198-8345 Ombud: Advokat Helena Rosen-Andersson Advokatfirman Lindahl Box 11911 404 39 Göteborg MOTPART Landstinget i Uppsala län Varuförsör:jningen 1Jlleråkersvägen 42 B 750 17 Uppsala ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE Sida I (7) Mål nr 5925-09 2010 -03· 2 4 KLAGANDE Länsrätten i Uppsala läns dom den 14 augusti 2009 i mål nr 1329-09, se bilaga A SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Kamman-ätten beslutar, med ändring av länsrättens dom, att varuförsö1j­ ningens gemensamma upphandling av förbandsmaterial, VF 2007:0038, såvitt avser produktgrupp 183 polyuretanförband ska göras om. Doklrl 179925 Postadress Box 2302 I 03 17 Stockholm Besöksadress Birger Jarls Torg 5 Telefon Telefax 08-561 690 00 08-14 98 89 E-post: kammarrattenistockholm@dom"se www.kammarrattenistockholmdomstoLse Expeclitionsticl måndag - frerlag 09:00-16:00 KAMMARRÄTTEN I DOM STOCKHOLM Avdelning 03 BAKGRUND Sida 2 Mål nr 5925-09 Kammarrätten förordnade den 20 augusti 2009 interimistiskt att den av varuförsö1:jningen gemensamma upphandlingen av förbandsmaterial, VF 2007:0038, såvitt avsåg produktgrupp 183 polyuretanförband, inte får avslutas innan något annat beslutats. YRKANDEN M.M. Smith & Nephew AB (bolaget) yrkar i första hand att upphandlingen sl�a ':.t . Bolaget åberopar vad som anförts i länsrätten samt tillägger bl.a. följande. Det är först vid anbudsutvärderingen som totalbeloppet för börkriterierna och därmed börhiteriemas värde och vikt i förhållande till priset har · angetts. Anbudsutvärderingsmodellen ger därför den upphandlande myndigheten möjlighet att fastställa börkriteriernas totalbelopp och vikt i förhållande till priset först vid utvärderingen. Anbudsutvärderingsmodellcn är därför skönsmässig eftersom den gör det möjligt för myndigheten att fritt välja vilken anbudsgivare som ska tilldelas kontraktet. Anbudsutvärde- / ringsmodellen strider vidare mot det grundläggande kravet på transparens i 1 kap. 9 § LOU. Eftersom börkriteriemas vikt i förhållande till priskriteri�t · inte framgår av förfrågningsunderlaget strider förfrågningsunderlaget dessutom mot bestämmelsen i 12 kap. 2 § LOU. Betydelsen av rättsfallet RÅ 2002 ref. 50, som avsåg tillämpning av den numera upphävda lagen (1992:1528) om offentlig upphandling, har avtagit. Skälen till det är framför allt den i målet tillämpliga nya lagstiftningen och att det i EG-domstolens praxis klarlagts att det ställs mycket högre krav på anbudsutvärdcringsmo­ dellers tydlighet än vad som ansågs gälla tidigare. Det saknar betydelse att ' göras om och i andra hand att upphandlingen ska rättas genom att en ny anbudsutvärdering genomförs. Varuförsörjningen (landstinget) bestrider bifall till överklagandet. KAMMARRÄTTEN l DOM STOCKHOLM Avdelning 03 Sida J Mål nr 5925-09 ingen anbudsgivare fått information om totalpriset för börkriterierna före anbudstidens utgång. Anbudsutvärderingsmodellen garanterar inte en sådan insyn i värderingen och poängsättningen av anbuden enligt börkritcrierna att modellen kan anses förenlig med kravet i 1 kap. 9 § LOU om likabelrnnd­ ling och transparens. I förfrågningsunderlaget finns ingen uppgift om uppskattat styckpris. Det förhållandet att det finns uppgifter om uppskattad volym i upphandlingen innebär därför inte att anbudsgivarna kan räkna fram det upphandlingsvärde beträffande produktgrupp 183 som landstinget lagt till grund för utvärderingen av börkriterierna och därmed för prispåslaget för börkriterierna. Det framgår inte på något annat sätt än genom poängsättningen av anbu&!1i enligt börkriterierna i anbudsutvärderingsprotokollet hur anbudsutvärde­ ringen genomförts beträffande börkriterierna. Av förfrågningsunderlaget framgår vilka börkriterier som kommer att utvärderas men inte hur utvän_fa:.: ringen kommer att genomföras. Landstinget har inte beskrivit hur utvärdering eller testning av produkterna har genomförts. Anbudsutvärdc­ ringsmodellen är felaktigt utformad även av det skälet att landstinget har delat upp det relevanta kriteriet, total vätskehanterande förmåga, i de två delkriterierna absoq,tionskapaeitet och avdunstningskapacitet. En utvärdering av delkriterierna leder inte till det medicintekniskt korrekta mätresultatet och dänned inte heller till att kvaliteten i produkten kan poängsättas på ett sätt som kan läggas till grund för en utvärdering av det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Konkurrensen på den aktuella marknaden är så hög att det är marginella tekniska skillnader mellan JX0�'-1'; dukterna. En förutsättning för att landstinget ska kunna utvärdera produk­ terna utifrån deras absorptionskapacitet, avdunstningskapacitet och häftförmåga är därför att landstinget har metoder för att avgöra de margi� ·. nella skillnaderna mellan produkterna. Landstinget har emellertid förklarat · · att landstinget inte har haft de metoderna. Det finns dessutom starka skäl att ifrågasätta att utvärderingen av •'1 • KAMMARRÄTTEN I STOCKHOLM Avdelning 03 DOM Sida 4 Mål nr 5925-09 anbuden under produktgrupp 183 har genomförts medicintekniskt korrekt. Den av bolaget offererade produkten har tilldelats för låg poäng avseende avdunstningskapacitetskriteriet och absoq1tionskapacitetskriteriet i förhål_ - . lande till Mölnlycke Health Care AB:s (Mölnlycke) produkt. Det sakna0 också medicinteknisk grund för att bolagets produkt skulle ha mindre god vidhäftningsförmåga och häftförmåga än Mölnlyckes produkt. Landstinget åberopar vad som anförts i länsrätten och tillägger bl.a. följande. I förfrågningsunderlaget finns bilagt ett konkret exempel på hur modellen fungerar. Där framgår att börkriteriemas vikt uppgår till 50 <1⁄2> av upphandlingens värde. Vidare anges i anbudsunderlaget den inbördes viktningen av börkriterierna för produktgrupp 183 som legat till grund för anbudsutvärderingen. I artikelspecifikationen är den uppskattade volym �om upphandlingen omfattar i denna produktgrupp angiven. Det har alltså varit; fullt möjligt för bolaget att med den uppskattade volymen som grund räkria fram ett totalvärde på produktgruppen och därigenom få fram ett värde för börkriterierna. Det har vidare varit fullt möjligt för bolaget att med den egna anbudssumman som grund få fram vad bolagets anbud skulle ge för pris� : påslag på börkriterierna. Det har inte skett några förändringar i utvärde­ ringskriterierna i ett senare skede av upphandlingen. De utvärderingskritc­ rier som angivits i anbudsunderlaget har använts på ett korrekt och för alla anbudsgivare likalydande sätt. Landstinget känner inte till några angiv!'ia gränsvärden när det gäller abso111tions- och avdunstningkapacitet för i målet akh1ella produkter. Eftersom det saknas gränsvärden för de aktuella kraven blir en utvärdering ofrånkomligen något oprecis i så måtto att cxempelvisl'en marginellt högre absorptionskapacitet inte genererar en högre poäng. Då •: ,: ·: kraven i sig är viktiga för produktgruppen kan landstinget inte avstå från �ltt bedömadessautifråndeförutsättningarsomgäller,dvs.attdetintefinris .! några gränsvärden angivna. Bedömningsgrunderna för respektive poäng,' framgår av bedömningsmallen. Landstinget har i sin utvärdering följt de ·· förutsättningar som angivits i förfrågningsunderlaget. Alla anbudsgivare har behandlats lika och inga ovidkommande hänsyn har tagits. KAMMARRÄTTEN I DOM STOCKHOLM Avdelning 03 SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Tillämpliga bestämmelser framgår av länsrättens dom. Sida 5 Mål nr 5925-09 Frågan i målet är om förfrågningsunderlaget stått i strid med LOU och de: bakomliggande gemenskapsrättsliga principerna genom att vikten för de olika börkriterierna för produktgruppen 183 inte framgått på grund av att . underlaget inte innehöll något totalbelopp för denna grupp samt vidare genom att det av förfrågningsunderlaget inte framgått hur utvärderingen a\� :.: börkriterierna skulle göras. Härutöver har bolaget gjort gällande att utvärde- ringen i sig har varit felaktig. Kammarrätten konstaterar inledningsvis att totalbeloppet för produktgruppen 183 i sig inte kan anses vara ett utvärderingskriteriurn och. att det av landstinget fastställda beloppet, som baserats på förbrukningen för år 2007, inte kan sägas vara valt på skönmässiga grunder. Det får däremot, som länsrätten konstaterat, anses vara en brist i förfrågningsunderlaget att beloppet inte framgått av detta. Eftersom det varit möjligt för samtliga anbudslämnare att genom den i förfrågningsunderlaget lämnade modellen se hur viktningen av börkriterierna skulle falla ut i förhållande till det offererade priset innebär denna brist dock inte att förfrågningsunderlaget brister i transparens enligt 1 kap. 9 § LOU. Förfrågningsunderlaget kan därför inte på denna grund anses stå i strid med LOU eller de bakomliggande gemenskapsrättsliga principerna. Vad härefter gäller den tillämpade anbudsutvärderingsmodellen framgfir av förfrågningsunderlaget att vissa kriterier kan komma att utvärderas i ·;? samband med provning av offererad produkt. Vid utvärderingen poängsätts, vaije hiterium utifrån en skala från I till 4, beroende på hur väl respektive anbud uppfyller det aktuella kriteriet, där 4 innebär att produkten uppfyller den efterfrågade funktionen på ett mycket väl godkänt sätt och 1 att KAMMARRÄTTEN I DOM STOCKHOLM Avdelning 03 Sida 6 Mål nr 5925-09 produkten inte uppfyller den efterfrågade funktionen. För produktgrupp 183 anges sju börkriterier, däribland "bör ha god absorptionskapacitet", "bör ha god avdunstningskapacitet" och "bör ha god häftförmåga och god vidhäft-· ningsförmåga". I tilldelningsbeslutet anges att motiven till valen byggeqfä undersölmingar och tester av de offererade artiklarna. Landstinget har anfört att utvärderingen genomförts genom en utvärde- ringsgrupp som totalt uppgått till ca 50 personer där sårsjuksköterskor, operationssjuksköterskor, undersköterskor och materialkonsulenter ingått. Landstinget har vidare anfört att det inte finns några gränsvärden när det gäller absorptions- och avdunstningkapacitet för i målet aktuella produkter och att en utvärdering därför ofrånkomligen blir något oprecis. .' '1 Enligt kammarrättens mening ger förfrågningsunderlaget inte tillräcklig ledning för vad som ska vägas in för att en offererad produkt ska anses \iffrt\ värd en hög respektive låg poäng. Det framgår inte heller hur utvärderirig�·n skulle gå till. Den bristfälliga informationen om vad som avsetts med · ,:· respektive börkriterium samt om hur utvärderingen skulle gå till, och faktiskt har gått till, lämnar ett så st01i utrymme för godtycklighet att an� budsgivarna saknat möjlighet att förutse vad som skulle komma att tillmäfas betydelse vid anbudens prövning. En sådan bristfälligt formulerad utvärdc­ ringsmodell måste anses strida mot principen om transparens vilket innebär att landstingets förfarande i detta avseende strider mot de grundläggande kraven i 1 kap. 9 § LOU. KanunaiTätten finner vidare att bolaget får anses ha visat att det sätt på vil­ ket upphandlingsprocessen genomförts har medfört att bolaget lidit eller '' kunnat komma att lida skada. Mot bakgrund av att bristerna är hänförligai',· till upphandlingens konklmensuppsökande skede kan bristerna inte rättas'!-•, på annat sätt än att upphandlingen görs om. Bolagets överklagande ska KAMMARRÄTTEN I DOM Sida 7 STOCKHOLM Avdelning 03 Mål nr 5925-09 därför bifallas. Vid denna utgång saknas anledning att pröva vad bolaget anfört om att utvärderingen utförts på ett felaktigt sätt. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär 1 ). ill-:/- V��� (,/pi//� Helena Jäderblom lagman ordförande M ·· Bjernelius Lundahl 1. mmarrättsråd referent Eva Posjnov adjungerad ledamot ' --/!? ,$;.,' . (!�/) LÄNSRÄTTEN I UPPSALA LÄN SÖKANDE DOM 2009-08- 1 4 Meddelad i Uppsala Smith & Nephew AB, 556198-8345 Box 143 431 22 Mölndal Ombud 1. Advokat Helena Rosen Andersson 2. Advokat Henrik Seeliger Advokatfirman Lindahl KB Box 11911 404 39 Göteborg MOTPART Varuförsö�j ningen Landstinget i Uppsala län Ulleråkersvägen 42 B 750 17 Uppsala ÖVERPRÖVAD UPPHANDLING Upphandling avseende förbandsmaterial VF 2007-003 8 produktgrupp 183 Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU SAKEN LÄNSRÄTTENSAVGÖRANDE Länsrätten avslår ansökan. Länsrätten upphäver sitt interimistiska beslut från den 18 juni 2009. Dok.Id 46821 Postadress Besök.sadress Telefon Telefax Box 1853 Kungsgatan 49 018-16 73 00 018-16 73 43 Expeditionstid måndag - fredag 08:30-16:25 751 48 Uppsala E-post: lansratteniuppsala@dom.se LÄNSRÄTTEN I UPPSALA LÄN Sida 2 DOM[ 1329-09 E 2009--08-l 4 BAKGRUND Varuförsörjningen är en nämnd, vari ingår representanter från landstingen i Dalarna, Sörmland, Uppsala, Västmanland och Örebro län i syfte att upp­ handla för samtliga landsting. Nämnden har sitt säte i Uppsala län. Varuförsöijningen (landstinget) har genom ett öppet förfarande enligt LOU genomfö1i en upphandling avseende förbandsmaterial och den 1 1 juni 2009 beslutat att anta Mölnlycke Health Care ABs anbud avseende pro­ duktgrupp 183, polyuretanförband. Länsrätien har genom ett interimistiskt beslut den 18 juni 2009 förordnat att upphandlingen, i den del den avser produlctgrnpp 183 polyuretanför­ band, inte får avslutas innan länsrätten beslutar om något annat. YRKANDEN M.M. Smith & Nephew AB (bolaget) begär överprövning av landstingets upp­ handling. Bolaget yrkar, såvitt nu är i fråga, att länsrätten beslutar att upp­ handlingen rättas såvitt avser produlctgrupp 183 polyuretanförband genom att en ny anbudsutvärdering sker, alternativt att upphandlingen görs om i denna del. Landstinget bestrider ansökan. Bolagets talan Samm.anfattning Landstinget har felaktigt tilldelat Mölnlycke Health Care upphandlings­ kontraktet beträffande produktgrupp 183, trots att bolaget har lämnat det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Anbudsutvärderingen ska, enligt förfrågningsunderlaget, göras enligt "Utvärdering 2". Av punkt 2.4.13 i förfrågningsunderlaget följer att poängsättning sker av bör--hiterier som finns beshivna i avsnitt 6.99. Enligt förfrågningsunderlaget innebär po­ ängsättningen att ett prispåslag görs på anbudsgivarens ofef rerade totalpris per år för produlctgruppen. Den anbudsgivare som får det lägsta jämförel- LÄNSRÄTTEN I UPPSALA LÄN Sida 3 DOM 1329-09 E 2009-08- 1 4 sevärdet har lämnat det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Om den offererade produkten tilldelas högsta poäng (fyra poäng), görs inget pris­ påslag. Om den offererade produkten tilldelas en lägre poäng, görs ett pris­ påslag på mellan en fjärdedel till hela mervärdet för aktuellt kriterium. Det framgår visserligen, enligt punkt 6.99 i förfrågningsunderlaget, vilken in­ dividuell procentsats som landstinget tillmäter respektive bör-krnv. Det framgår emellertid inte av förfrågningsunderlaget vilket mervärde som landstinget ställer upp för aktuellt kriterium. Det framgår därför inte av förfrågningsunderlaget vilket prispåslag som landstinget kommer att göra beträffande respektive bör·-krav enligt 6.99. Av m1giv11a procentsatser kan således inte utläsas vilken vikt kriterierna faktiskt har vid utvärderingen. Genom att först vid anbudsutvärderingen ange upphmdlingsvärdet och däm1ed totalbeloppet för bör-kriterierna för en viss produktgrupp har lm1dstinget full frihet att i efterhand fastställa vilken vikt bör-kriterierna ska ha i förhållande till priskriteriet. Lmdstinget har skönsmässigt utvärderat bolagets och Mölnlycke Health Cares produkter enligt kriterierna "bör ha en god absorpt1onskapacitet" och "bör ha en god avdunstningskapacitet". Det frmngår inte av anbudsutvärde­ ringen hur landstinget har kommit fram till poängsättningen av dessa krite­ rier. Den produkt som bolaget offererat hm· en mycket högre avdunstnings­ kapacitet än den av Mölnlycke Health Care offererade produkten. De båda bolagen har trots detta tilldelats samma poäng beträffande avdunstningska­ pacitetskriteriet. Absorptionskapacitet och avdunstningskapacitet utgör tillsaITDnm1s ett mått på produktens totala vätskehanterande fönnåga. Bola­ gets produkt har en mycket högre total vätskehmteringsförmåga än Möln­ lycke Health Cares produkt. Detta framgår av bolagets egen undersökning som bolaget bifogade m1budet. Landstinget hm· muntligen uppgett till bola­ get att denna undersökning inte har beaktats vid utvärderingen. Landstinget har vidare uppgett att de vid utvärderingen utgått från att produkter som har likvärdig absorptionskapacitet även har en likvärdig avdunstningskapa­ citet, vilket alltså är felaktigt. En kon-ekt genomförd utvärdering skulle ha LÄNSRÄTTEN I UPPSALA LÄN Sida 4 DOM 1329-09 E 2009-08-14 medfört att bolagets produkt tilldelades en högre poäng än Mölnlycke Health Cares produkt beträffande såväl kravet på avdunstningskapacitet som sammanlagt beträffande kraven på avdunstningskapacitet och absorp­ tionskapacitet. Landstinget har även beträffande kravet "bör ha godvid­ häftningsfönnåga och häftförmåga" genomfört en felaktig utvärdering. De har felaktigt kommit fram till att bolagets produkt har en lägre sådan för­ måga än Mölnlycke Health Cares produkt. Det salmas grund för en sådan slutsats. Om utvärderingen genomfö1i:s korrekt hade bolaget dessutom till­ delats ytterligare en poäng, och därmed lika många poäng som Mölnlycke Health Care, beträffande vidhäftningskriteriet. Tilldelningsbeslutet strider därför mot 12 kap. 1 § LOU. Medicintekniskt är det relevant att bedöma produktens totala vätskehanterande kapacitet, inte absorptionskapacitet och avdunstningskapacitet var för sig. Denna uppdelning kan, såsom skett i detta fall, leda till att en anbudsgivares produkt får en så hög poäng beträf­ fande absorptionskapacitet att bolaget tilldelas en alltför hög poäng beträf­ fande produktens vätskehanterande kapacitet. Eftersom landstinget har delat upp en produkts totala vätskehanterande kapacitet i två delar och det riskerar att ge ett missvisande medicintekniskt resultat och därmed ett fel­ aktigt utfall är förfrågningsunderlaget felaktigt utfonnat. Bolaget lider eller riskerar därför att lida skada av att förfrågningsunderlaget utfonnats otyd­ ligt beträffande produktgrupp 183. Om det inte är tillräckligt att upphand­ lingen rättas ska den därför göras om beträffande denna produktgrupp. Förfrågningsunderlaget är oklart i det avseendet att det inte fran1går vilket prispåslag som kommer att göras beträffande respektive bör-krav i punkt 6.99. Det framgår inte av förfrågningsunderlaget vilket totalbelopp som ska fördelas på de olika bör-kraven. Först genom anbudsutvärderingen framgår totalbeloppet som fördelas procentuellt mellan bör-kraven för pro­ duktgrupp 183. Eftersom landstinget inte beträffande produktgrupp 183 angett i förfrågningsunderlaget totalbeloppet som ska fördelas mellan bör­ kraven går det inte att förutse vad vikten 25 % respektive tio % innebär i LÄNSRÄTTEN I UPPSALA LÄN Sida 5 DOM 1329-09 E 2009-08--14 mervärde per laiterium. Den enda produkt.grupp vars väide har ut.annonse­ rats fil produktgrupp 1 79 och det har skett genom att den produktgruppen has tagits in som exempel i förfrågningsunderlaget. Om totalbeloppet för produktgrupp 1 83 exempelvis varit 543 250 kr skulle vidhä:ftningskriteriet uppgå till 54 325 kr. Ett prispåslag med tre poäng skulle då leda till ett prispåslag om 1 3 58 1 kr, istället för nu 27 1 63 la. Eftersom bolaget har offererat ett produktpris som är 1 4 1 56 kr lägre än Mölnlycke Health Care hade bolagets utvärderingspris blivit lägre. Detta gäller även om man skul­ le godta den poängsättning som landstinget gj 01i beträffande bolagens an­ bud beträffande absorptionslaiteriet och avdunstningskriteriet. Totalpriset för bör-laaven som la11dstinget fastställer vid anbudsutvärderingen styr således vilket Vfilde bör-kraven får i förhållande tilI priset. En anbudsut­ värdermgsmodell som möjliggör en sådan skönsmässig utvfildering av an­ buden -strider mot det grundläggande kravet på transparens i 1 kap. 9 § LOU och mot kravet på att anbudskriteriernas inbördes vikt ska framgå av för:frågnmgsunderlaget i 1 2 kap. 2 § LOU. Totalpriset för hela upphand­ lingen salmar betydelse eft�rSQITl clet inte utifrfu?, detta Vfild�_går att avgöra vad totalpriset för bör-kraven för en viss produktgrupp fil. Om anbudsgi­ vama hade känt till vilket prispåslag som skulle ha kunnat tilldelas anbu­ den för en viss poäng hade de kunnat lfunna ett konkurrenskraftigare an­ bud. För bolaget hade det varit tillräckligt att p1i.spåslaget avseende absorp­ tions-, avdunstnings- eller vidhäfiningskriteriet hade varit 13 000 lu lägre för att det skulle ha lämnat det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. För­ :frågningsunderlaget fil således skönsmässigt utformat och strider därför mot skyldigheten att ange den inbördes viktningen av kriterierna enligt 1 2 kap. 2 § LOU. Det strider även mot de grundläggande kraven på trans­ parens och likabehandling i 1 kap. 9 § LOU. Av EG-domstolens avgörande den 24 januari 2008 i mål C-532/06, Lianakis, framgfu· att det strider mot principen om likabehandling av leverantörer och transparenskravet att fast­ ställa viktningskriterier först vid anbudsutvärderingen. Se även EG­ domstolens domar i mål C-87/94 (Kommissionen mot Belgien), C-470/99 LÄNSRÄTTEN I UPPSALA LÄN Sida 6 DOM 1329-09 E 2009-08-14 (Universale-Bau), C-33 1 /04 (Viaggi di Maio) och C-380/98 (begäran om förhandsavgörande från High Comi of Justice (England & Wales), Queen's Bench Division (Divsional Comi)) Genom det felaktiga tilldelningsbeslutet har bolaget gått miste om kontrak­ tet beträffande leverans av produktgrupp 1 83. Bolaget lider därför skada eller riskerar i vart fall att lida skada av beslutet. Om upphandlingen rättas så att bolaget tilldelas kontraktet, är det tillräckligt för att åtgärda felet. På grund härav ska anbudsutvärderingen göras om såvitt avser produktgrupp 1 83. Genom en ny anbudsutvärdering ska bolaget tilldelas kontraktet. Landstingets talan Landstinget anför i yttrande och i senare skriftväxling i huvudsak följande. Bestämmelserna i LOU har inte åsidosatts. Gällande det prispåslag som ska göras enligt modellen är det konekt, såsom bolaget hävdar, att priset per produktgmpp inte är angivet i förfrågningsunderlaget. Hur modellen i sig är uppbyggd framgår av punkten 2. 4. 1 3 i förfrågningsunderlaget. I för­ frågningsunderlaget föms även bilagt ett konkret exempel på hm modellen fungerar. Att hela upphandlingen omfattar 1 35 produktgrupper och att det totala värdet för upphandlingen är 38 miljoner kronor finns angivet i punk­ ten 1.2.3. Bolaget hävdar att om det vetat ett exakt mervärde för aktuell produktgrupp hade det kunnat justera sitt pris med hänsyn till påslaget. Invändningen är inte trnvärdig, eftersom den bygger på att man i efterhand känner till vilken poängsättning som gj01is av utvärderingskriterierna och som fått den effekt på priset som bolaget redogör för. Produktgrupp 1 83 innehåller sju utvärderingskriterier där nu aktuella två har viktats till 25 % vardera. Någon sammanvägning av dessa två kriterier har inte är gjmis och är heller inte angiven i för:frågningsunderlaget. Eftersom det salmas gräns­ värden för de aktuella kraven blir en utvärdering ofrånkomligen något oprecis i så måtto att exempelvis en marginellt högre absorptionsfönnåga inte genererar en högre poäng. Landstinget kan in avstå från att bedöma dessa utifrån gällande förutsättningar eftersom kraven i sig är viktiga. För LÄNSRÄTTEN I UPPSALA LÄN Sida 7 DOM 1329-09 E 2009-08-14 utvärdering;skriteriema gäller generellt att dessa bedöms efter en fyrgradig skal!:!-: Bedömningsgrundema för respektive poäng framgår av en bedöm­ ningsmall. Utvärderingen har genomförts gemensamt för de fem upphand-· lande landstingen. I utvärderingsgruppen som totalt uppgår till ca 50 per­ soner finns sårsjuksköterskor, operatförissjliksköterskor, undersköterskor och matelialkonsulenter med. Landstinget ha;r i sin \ltvärdering följt de förntsättningar som angivits i för:frågningsunderlaget. Alla anbudsgivare J, har behandlats lika och inga ovidkommande hänsyn har tagits. Förfråg- ningsw1derlaget anger hur viktningen av kriterierna har gjo1is och hur ut­ värderingsmodellen f-Lmgerar. Upphandlingen uppfyller därmed de grnnd­ läggande kraven i 1 kap. 9 § LOU. SKÄL Tillämpliga bestämmelser I 1 kap. 9 § LOU stadgas följande. Upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomfora upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare plincipema om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. I 12 kap. I § LOU stadgas följande. En upphandlande myndighet ska anta antingen 1 . det anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga för den upphandlan­ de myndigheten, eller 2. det anbud som innehåller det lägsta priset. Vid bedömningen av vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelakti­ ga, ska myndigheten ta hänsyn til1 olika kriterier som är kopplade till fö­ remålet för kontraktet, såsom plis, leverans- eller genomförandetid, miljö­ egenskaper, diiftkostnader, kostnadseffektivitet, kvalitet, estetiska, funk­ tionella och tekniska egenskaper, service och tekniskt stöd. En upphandlande myndighet ska i annonsen 0111 upphandlingen eller i för­ :frågningsunderlaget ange vilken grund för tilldelning av kontraktet som konuner att tillämpas. I 12 kap. 2 § LOU stadgas följande. Den upphandlande myndigheten ska ange hur sådana laiterier som avses i 1 § andra stycket kommer att viktas inbördes vid bedömningen av vilket LÄNSRÄTTEN l UPPSALA LÄN Sida 8 DOM 1329-09 E 2009-08-14 anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga. Kriterieviktningen får anges som intervall med en lämplig största tillåtna spridning. �m det enligt den upphandlande myndigheten inte är möjligt att ange vikt­ nmgen av de olika kriterierna, ska dessa anges i fallande prioritetsordning. Viktningen av kriterierna eller hiteriemas prioritetsordning ska anges i 1. annonsen om upphandlingen, 2. förfrågningsunclerlaget, eller i 3. en inbj udan att lämna anbud eller att delta i förhandlingar. I 16 kap. 2 § första stycket LOU stadgas följande. Om den upphandlande myndigheten har brntit mot de grundläggande prin­ ciperna i 1 kap. 9 § eller någon a1man bestämmelse i de1ma lag och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjmis. Utredningen i målet Iförji-ågningsunderlaget anges bl.a. följande. 1 .2.3 Upphandlingens värde för en tolvmånadersperiod uppskattas till 38 MSEK. 2.4.13 Utvärdering 2 Under forntsättning att inkomna anbud uppfyller kraven enligt punkterna "Kvalificering av anbudsgivare" och "Kvalificering av obligatorisk krav" kommer produkten att utvärderas efter i förfrågningsm1derlaget angivna kriterier. Vissa Ia-iterier kan komma att utvärderas i samband med provning av offererad produkt. Därefter kommer det/de anbud att antas som är det/de ekonomiskt mest fördelaktiga med hänsyn tagen till viktade utvärderingshiterier och även s01iimentsbredd (uppfyllelse 60 % eller mer). Utvärderingskriteriema framgår av "K.ravspecifikation" kapitel sex i detta dokument och övriga utvärderingsdata för respektive produktgrupp/-er enligt exempel "Utv. 1 ", Bilaga 2. Anbudsgivaren kan själv simulera sitt eget svar i modellen. Vid utvärderingen poängsätts varje laiterium utifrån en skal på 0-4, bero­ ende på hur väl respektive anbud uppfyller det aktuella Ia.-iteriet. Därefter beräknas ett pålägg i förhållande till hur stor del av maximal poäng för kriteriet som inte uppnåtts och det aktuella kriteriets mervärde enligt föl­ jande: 4 poäng = inget pålägg 3 poäng = mervärdet för aktuellt kriterium multiplicerat med 1⁄4 2 poäng = mervärdet för aktuellt kriterium multiplicerat med 1⁄4 1 poäng = mervärdet för aktuellt kriterium multiplicerat med 3⁄4 0 poäng = fullt pålägg LÄNSRÄTTEN I UPPSALA LÄN DOM 2009-08-14 Sida 9 1329-09 E Pålägget för samtliga kriterier summeras och adderas till respektive anbuds berälmade totalkostnad per år fö� al�tuell prodμktgrupp. Anbudet som får det lägstajämförelsevärdet är det för köparen ekonomiskt mest fördelakti­ ga. 6.99 Förband sår polyuretanskum m. Silikonbeläggning och hä:ftkant - produktgrupp 183 25 % Bör ha en god absorptionskapacitet �5 % Bör ha en god avdunstningskapacitet 1 0 % Bör inte ge upphov till maceration 10 % Bör vara mjuk och följsam 10 % ]3.ör ha god häftförmåga och god vidhä:ftningi,fönnåga 10 % Bör vara duschbar 1 0 % Bör vara lätt att applicera ·· Av resultatet av landstingets utvärdering framgår bl.a. följande. Såväl bo- laget som Mölnlycke Health Care har tilldelats tre poäng för kriterierna "bör ha god absorptionskapacitet", "bör ha en god avdunstningskapacitet" och "bör inte ge upphov till maceration". De båda bolagen har tilldelats fyra poäng avseende hiteriema "bör vara mjukt och följsamt", "bör vara duschbart" och "bör vara lätt att applicera". Vad gäller laiteriet "bör ha god häftförmåga och vidhäftningsförmåga" har bolaget tilldelats tre poäng rne- dm1 Mölnlycke Health Care har tilldelats fyra poäng. Totalvärdet för krite- rierna uppgår till 1 086 500 kr. Upphandlingsvärde per år, baserat på för- brukning under år 2007, uppgår till ca 2 173 000 kr. Länsrättens bedömning Länsrät.ten har att ta ställning till huruvida landstinget, i de avseenden som bolaget påstått, brutit mot de grundläggm1de principerna i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i LOU och i sådant fall om detta hm· med­ fört att bolaget lidit eller kan komma att lida skada. Förji·ågningsunderlaget Bolaget hm· invänt att förfrågningsunderlaget är oklmi i den mening att det inte gått att förutse vad vikten 25 % respektive 10 % innebär i mervärde för varje krav och att bolagets utvärderingspris hade blivit lägre än Mölnlycke •: 1 LÄNSRÄTTEN I UPPSALA LÄN Sida 1 U DOM 1329-09 E 2009-08- 1 4 Health Cares för det fall totalpriset varit lägre. Förfrågningsunderlaget är således, enligt bolaget, skönsmässigt utformat och strider därför mot skyl­ digheten att ange den inbördes viktningen av kriterierna enligt 12 kap. 2 § LOU. Frågan om vilka krav som kan ställas på ett förfrågningsunderlag har varit föremål för Regeringsrättens prövning (se RÅ 2002 ref. 50) Regeringsrät­ ten uttalade bland annat följande. I kravet på afärsmässighet får anses lig­ ga att ett förfrågningsunderlag ska vara så klaii och tydligt utformat att en leverantör på grundval av detta kan avgöra vad den upphandlande myndig­ heten tillmäter betydelse vid upphandlingen och att en utvärderingsmodell ska vara så utformad att den är ägnad att leda till ett rättvisande resultat, det vill säga att det anbud som är ekonomiskt mest fördelaktigt antas. De skiftande förhållanden som förekommer i det ekonomiska livet gör att även förfrågningsunder!ag och utvärderingsmodeller som inte är optimalt utfor­ made får godtas under förutsättning att de principer som bär upp lagen om offentlig upphandling och gernenskapsrätten inte träds för när. Med transparens förstås främst skyldigheten för den upphandlande enheten att lämna information om upphandlingar och det praktiska tillvägagångs­ sättet vid dessa samt rättigheten för leverantörer att få tillgång till denna information så att de i förväg känner till vilka rättigheter och skyldigheter som föreligger. Av p1incipen om affärsmässighet följ er att en utvärde­ ringsmodell ska vara så utformad att den är ägnad att leda till ett rättvisan­ de resultat. Länsrätten konstaterar att modellens upplägg inte är optimal. Vad bolaget har anfö1i visar dock inte att totalbeloppet valts på skönsmässiga grunder eller att de i förfrågningsunderlaget angivna viktningski-iterier har frångåtts. Information om totalbeloppet för produktgrupp 1 83 redan i för­ frågningsunderlaget hade måhända kunnat påverka anbudsgivamas anbud. Anbudsgivarna har emelle1iid förfogat över samma information i detta av- LÄNSRÄTTEN I UPPSALA LÄN Sida 1 1 DOM. 1329-09 E 2009-08-14 seende, varför ingen har haft någon fördeljämfört med någon annan. Mot deru1a bakgrnnd finner länsrätten att den av bolaget påtalade bristen i för•­ frågningsunderlaget inte står i strid med de grundläggande principer som gäller för offentliga upphandlingar. Utvärderingen I förfrågningsunderlaget anges klart och tydligt att produkterna bl.a. bör ha en god absorptionskapacitet, en god avdunstningskapacitet samt en god häftförmåga och god vidhäftningsförmåga. Vad bolaget anfö1i angående vikten av att bedöma en produkts samlade vätskehanteringsförmåga med­ för inte att förfrågningsunderlaget är oklart i den mening som hävs för åtgärder enligt 16 kap. 2 § LOU. I förfrågningsunderlaget anges vidare att vissa kriterier kommer kan komma att utvärderas i samband med provning av offererad produkt. I alla upphandlingar förekommer värderingar av an­ buden som görs av den upphandlande enheten. Det framkommer dock inte annat än att landstinget vid utvärderingen följt de regler som uppställts i förfrågningsunderlaget. Att bolaget i sin egen rapport kommit fram till en annan slutsats än landstinget beträffande kvaliteten hos sina produkter kan därför inte, enligt länsrättens mening, anses visa att landstingets värdering är felaktig. Sammanfattningsvis finner länsrätten att vad bolaget anfö1i inte ger stöd för att upphandlingen, i den del den avser produktgrupp 1 83, skett i strid med reglerna i LOU eiler de för upphandling grundläggande gemenskaps­ rättsliga principer. Det saknas därför förutsättningar för att med stöd av 16 kap. 2 § LOU förordna att upphandlingen ska rättas eller göras om. Bo­ lagets ansökan ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 31 09/lA) ��� rådman/CT Bilaga /!) HUR MAN ÖVERKLAGAR Den som vill överklaga kammarrättens avgörande skall skriva till Regeringsrätten. Skrivelsen ställs alltså till Regeringsrätten men skall skickas eller lämnas till kammarrätten. Överklagandet skall ha kommit in till kammarrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagande för det allmänna räknas dock från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagande infaller på en lördag, söndag eller helgdag, midsommar-, jul- eller nyårsafton, räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande skall kunna tas upp i Regeringsrätten fordras attprövningstillstånd meddelas. Regeringsrätten lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att talan prövas eller om det föreligger synnerliga skäl till sådan prövning, såsom att grund för resning föreligger eller att målets utgång i kammarrätten uppenbarligen beror på grovt förbiseende eller grovt misstag. Om prövningstillstånd inte meddelas står kammarrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till Regeringsrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande skall undertecknas av klaganden eller dennes ombud och inges i original samt innehålla; I. den klagandes namn, personnummer/organisationsnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom skall adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till Regeringsrätten 2. det beslut som överklagas med uppgift om kammarrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet 3. de skäl som klaganden vill åberopa för sin begäran om att få prövningstillstånd 4. den ändring av kammarrättens beslut som klaganden vill få till stånd och skälen härför 5. debevissomklagandenvillåberopaochvadhan/honvillstyrkamedvarjesärskiltbevis. Formulär 1