� �f?�s- 2 4 Meddelad i FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 Malmö SÖKANDE Erlandsson Bygg i Syd AB, 556530-61 97 Stenyxegatan 14 213 76 Malmö Ombud: advokaterna Nicklas Hansson och Ola Jönsson MAQS Law Firm Advokatbyrå i Malmö KB Box 226 201 22 Malmö MOTPART Hässleholms kommun 281 80 Hässleholm SAKEN Mål nr 4045-14 Sida 1 (8) Överprövning enligt lagen om offentlig upphandling (LOU) FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE 2014 -( J -24 Avd Dnr KSnr ,<- W V Jt:.� Aktbil -� Förvaltningsrätten avslår Erlandsson Bygg i Syd AB:s ansökan om ingri- pande enligt LOU. Dok.Id 206514 Postadress Box 4522 203 20 Malmö Besöksadress Kalendegatan 6 Telefon Telefax 040-35 35 00 040-97 24 90 E-post: forvaltningsrattenimalmo@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 KONKURRENSVERKET FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I MALMÖ Avdelning 1 BAKGRUND Hässleholms kommun har genomfört en förnyad konkurrensutsättning av Hässleholms ramavtal " Fastighetstekniska arbeten" i de geografiska om­ rådena Hässleholm, Hästveda-Bjärnum,Tyringe och Vinslöv-Sösdala. YRKANDE OCH INSTÄLLNING Erlandsson Bygg i Syd AB (Erlandssons Bygg) ansöker om överprövning av upphandlingen avseende kategorin byggnadsarbeten. Erlandssons Bygg yrkar att förvaltningsrätten,jämlikt 16 kap. 13 § LOU, ska besluta att de av kommunen ingångna ramavtalen,avseende byggnadsarbeten i områdena Hässleholm, Hästveda-Bjärnum, Tyringe och Vinslöv-Sösdala, ska förkla­ ras ogiltiga. Erlandssons Bygg anför bl.a. följande. Den genomförda "förnyade konkurrensutsättningen" har föranlett en för­ ändring av den rangordning av leverantörer som fastställts i en sedan tidi­ gare genomförd upphandling av ramavtal. Enligt det tidigare upphandlade ramavtalet har kommunen ingått ramavtal med ett antal leverantörer under en fyraårsperiod fördelat på 1 + 1 + 1 + 1 år. Erlandsson är i ramavtal 1 rangordnad som etta av antagna leverantörer av tjänster inom området byggnadsarbeten på samtliga aktuella geografiska områden. Av ran1avtal 1 framgår vidare att avrop från avtalet ska ske enligt rangordningsprincipen, innebärande att högst rangordnad leverantör tillfrågas först. Kommunen har under pågående avtalstid under ramavtal 1 begärt att an­ tagna leverantörer inkommer med nya prisuppgifter inför år två av löptiden för ramavtal 1 . Förfarandet har av kommunen benämnts "förnyad konkur­ rensutsättning". Med utgångspunkt i dessa nya priser har kommunen avise­ rat avropsordningen i sedan tidigare upphandlat ramavtal har förändrats. Sida 2 4 0 45 - 1 4 Sida3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4 045-14 Avdelning 1 I MALMÖ För Erlandssons del har förfarandet inneburit att bolaget fått en sämre po­ sition i avropsordningen på tre av fyra geografiska områden. Av bestämmelserna i5 kap. LOU rörande ramavtal framgår att avrop från ett ramavtal, dvs. ingående av kontrakt som grundar sig på ett ramavtal, ska ske med stöd av en fastställd fördelningsnyckel i de fall samtliga vill­ kor är fastställda i ramavtalet eller - för det fall samtliga villkor inte är fastställda i ramavtalet - efter förnyad konkurrensutsättning som genom­ förs i syfte att fastställa det, för just det avropet, bästa alternativet. Kommunen synes ha missförstått innebörden av förfarandet förnyad kon­ kurrensutsättning och dess tillämpning. Samtliga villkor för avrop är fast­ ställda i ramavtal 1. Redan på den grunden är det inte möjligt att tillämpa förnyad konkurrensutsättning för att tilldela/avropa. Vidare ska förnyad konkurrensutsättning endast tillämpas för att tilldela kontrakt/avropa ett specifikt uppdrag som omfattas av ramavtalet. Kommunen har använt för­ nyad konkurrensutsättning för att förändra villkoren i ett upphandlat ram­ avtal. Kommunen har- i strid med LOU och bakomliggande principer­ tillämpat förnyad konkurrensutsättning för att fastställa en ny rangordning för avrop under ett ramavtal i vilket samtliga villkor för avrop redan är fastställda. Kommunen har genom den förnyade konkurrensutsättningen tilldelat leverantörer nya ramavtal på respektive geografiskt område. Till­ delningen och sedermera ingåendet av de nya ramavtalen har skett utan föregående annonsering och i strid med bestämmelserna om förnyad kon­ kurrensutsättning. Kommunens förfarande är, mot ovanstående bakgrund, att betrakta som otillåtna direktupphandlingar av ramavtal för fastighetstekniska arbeten för vart och ett av de aktuella geografiska områdena. Ramavtalen bör därför förklaras ogiltiga. Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4 045-14 I MALMÖ Avdelning 1 Kommunens handläggning av den förnyade konkmTensutsättningen utvi­ sar, även den, att det inte är möjligt att tillämpa förnyad konkurrensutsätt­ ning på det sätt som kommunen gjort. Av inbjudan framgår tydligt att det är fråga om en inbjudan att delta i en upphandling och att det inte är fråga om en förnyad konkurrensutsättning. Den upphandlingen som kommunen inbjuder till har inte föregåtts av annonsering i den ordning som föreskrivs i LOU. Det ska särskilt noteras att bestämmelserna i 16 kap. 15 § LOV inte är till­ lämpliga på nu aktuell situation då det inte är fråga om att ogiltigförklara ett avtal som ingåtts med stöd av 5 kap. 7 § LOU. I målet är fråga om ogil­ tigförklaring av ramavtal som ingåtts utan föregående annonsering. Ramavtal 1 är alltjämt gällande i målet mellan kommunen och antagna leverantörer. Avrop kan följaktligen ske med tillämpning av villkor i ram­ avtal 1. Hässleholms kommun bestrider bifall till ansökan och anför bl.a. följande. Hässleholm har gjort en förnyad konkurrensutsättning av fastighetstek­ niska arbeten avseende områdena Hässleholm, Vinslöv - Sösdala, Häst­ veda - Bjärnum och Tyringe. Upphandlingarna för ovanstående områden genomfördes 2013. I förfrågningsunderlagen under punkt AFB.513 fram­ går villkoren för förnyad konkurrensutsättning, vilket ingen av anbudsgi­ varna överprövade och avtalsspärren har löpt ut. Av det ursprungliga förfrågningsunderlaget framgår att Hässleholms kommun vid varje 12 månaders period kommer att konkurrensutsätta leve­ rantörernas priser och göra en ny rangordning utifrån lägst utvärderings­ pris. Villkor för prissättning är inte fastställd mer än 1 2 månader. Ingen prisjusteringsklausul eller indexreglering finns med i förfrägningsunderla­ gen. Samtliga villkor är därmed inte fastställda. Sidas FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4045-14 I MALMÖ Avdelning 1 Hässleholms kommun har för avsikt att teckna ramavtal med flera leveran­ törer inom varje kategori under en fyra års period fördelat på 1 + 1 + 1 + 1. Avtalsperioden löper endast ett år i taget och avtal kan tecknas med flera leverantörer, nytt avtal tecknas varje år utifrån rangordning efter förnyad konkun-ensutsättning med antagna leverantörer. Av annonseringen framgår klart och tydligt att det är en förnyad konkur­ rensutsättning och att den är riktad till de leverantörer som är med på ram­ avtalet. Hässleholms kommun har gjort förnyade konkurrensutsättningar enligt de villkor som framgår i förfrägningsunderlagen. Överprövning av de grund­ läggande förutsättningarna i tidigare gjorda upphandlingar skulle ha skett när avtalsspän-en för dessa löpte, vilket inte har skett. Den förnyade kon­ kun-ensutsättningen strider därmed inte mot de EU-rättsliga principerna om likabehandling och transparens och inte heller mot LOU. Erlandssons Bygg invänder bl.a. följande. Kommunen synes inte ha upp­ fattat den rättsliga grunden för yrkandet om ogiltigforklaring. Erlandsson gör inte gällande överträdelse av LOU i genomförandet av den ursprung­ liga upphandlingen som föranlett det mellan parterna sedan tidigare gäl­ lande ramavtalet. Den ursprungliga upphandlingen innehöll dock avtals­ villkor vars tillämpning medför överträdelse av LOU och bakomliggande principer. Vid den ursprungliga upphandlingen kunde Erlandsson inte för­ utse vilken konkret skada som skulle följa av kommunens eventuella till­ lämpning av avtalsvillkoret i fråga. Sistnämnda i synnerhet då Erlandsson rangordnades som nummer ett i ramavtalet. Förnyad konkurrensutsättning kan nyttjas för tilldelning av kontrakt med stöd av ramavtal, dvs. avrop från ramavtal. Kommunen har nyttjat förfa- Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4045-14 I MALMÖ Avdelning 1 randet i syfte att ingå nya ramavtal. Det saknas laglig möjlighet att för­ ändra rangordningen i ett ramavtal utan att genomföra en ny upphandling med tillämpning av LOU och bakomliggande principer. Förnyad konkur­ rensutsättning kan inte nyttjas för att förändra villkoren i ett sedan tidigare ingånget ramavtal. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Tillämpliga bestämmelser m. m. I 16 kap. 13 § första stycket LOU anges att rätten ska besluta att ett avtal som har slutits mellan en upphandlande myndighet och en leverantör är ogiltigt, om avtalet slutits 1 . 2. utan föregående annonsering enligt 7 kap. 1 eller 2 § , 1 3 kap. 2 el­ ler5§,14 kap.5§eller15kap.4 §,eller enligt ett förfarande i5 kap. 7 § utan att de villkor har följts som framgår av den paragrafen eller av det ramavtal som ligger till grund för det nya anbudsförfarandet och detta har medfört att leve­ rantören har lidit eller kan komma att lida skada. Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vidare ska principerna om ömsesidigt erkän­ nande och proportionalitet iakttas. Enligt5 kap. 7 § LOU gäller att, om ramavtal ingåtts med flera leverantö­ rer och inte alla villkor är angivna i ramavtalet, parterna ska inbjudas att på nytt lämna anbud i enlighet med de villkor som anges i ramavtalet. Dessa villkor får om det är nödvändigt preciseras och vid behov kompletteras med andra villkor som angetts i förfrågningsunderlaget till ramavtalet. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 DOM Sida 7 4045-14 Av förarbetena till 5 kap. 7 § LOU framgår bl.a. följande. Villkoren i ram­ avtalet kan inte omförhandlas och inte heller kan krav som ställts i avtalet ändras eller bytas ut. Materiella ändringar i villkoren är således inte till­ låtna. Det är i stället fråga om att komplettera eller förfina villkoren i ram­ avtalet för att f'anga upp särskilda omständigheter för att kunna fullgöra ett enskilt kontrakt. Härtill kommer att den förnyade konkurrensutsättningen kan omfatta en förnyad konkurrensutsättning av priset. Det betyder att pri­ set inte behöver vara bestämt redan i ramavtalet (se prop. 2006/07: 128 s. 338 f.). Förvaltningsrättens bedömning Frågan är om Hässleholms kommun bryter mot de upphandlingsrättsliga reglerna genom en förnyad konkurrensutsättning av ramavtalet beträffande byggnadsarbeten på det sätt som skett och detta är att anse som en otillåten direktupphandling genom att den medfört en förändring av en redan fast­ ställd rangordning av leverantörerna. I det ursprungliga ramavtalet Upphandling RAM 13/04 Fastighetstekniska arbeten/Hässleholm anges under punkten AFB. 533 Rangord­ ninglfördelningsnyckel följande. "HLM har för avsikt att teckna avtal med fyra stycken leverantörer inom vaije avtalsom­ råde. Leverantörerna kommer att rangordnas utifrån lägst utvärderingspris, näst lägst ut­ värderingspris osv. HLM kommer att vid varje 12 månaders period konkurrensutsätta leverantörernas priser och göra en ny rangordning utifrån lägst utvärderingspris. Alla förutsättningar i denna AF och fastställda prisavdrag från referenstagning gäller vid ny konkurrensutsättning. Ny referenstagning kommer således inte att ske vid förnyad konkurrensutsättning." Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4045-14 I MALMÖ Avdelning 1 Enligt förvaltningsrättens bedömning får ramavtalsvillkoren tolkas på så sätt att den genom upphandlingen fastställda rangordningen står fast under 12 månader. Därefter kommer kommunen konkurrensutsätta leverantörer­ nas priser och en ny rangordning kommer att göras utifrån lägst utvärde­ ringspris. Som Hässleholms kommun invänt har någon överprövning av de grundläggande förutsättningarna i ramavtalet inte skett vilket innebär att de ursprungliga villkoren däri står fast. Hässleholms kommun har vid den förnyade konkurrensutsättningen begärt in ny prisuppgift av leverantörerna och därefter har en ny rangordning av leverantörerna gjorts. Enligt förvaltningsrättens mening får detta förfarande anses stå i överensstämmelse med det aktuella ramavtalet. Mot bakgrund av det anförda finner förvaltningsrätten att Erlandssons Bygg inte förmått visa att Hässleholms kommun har brutit mot någon av de grundläggande principerna som ska iakttas vid upphandling eller någon annan bestämmelse i LOU. Det finns därmed inte skäl för ingripande enligt 16 kap. 13 LOU. Erlandssons Byggs ansökan ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/1B LOU) 11'l c� c- C c__. L.Jn!L,,, ·V) \, -'C/f� Madeleine Westberg Målet har föredragits av Marita Ekdahl. i_.,�'" SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Göteborg. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för överklagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammanätten lämnar prövningstillstånd om till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges s amt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten. 2. den dom/beslut som överklagas med uppgift om fötvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av domen/beslutet. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 1 6 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. 1 . 3. 4. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklaga11det. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med